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Teoria do Negócio Jurídico

1 TEORIA DO NEGÓCIO JURÍDICO

Negócio jurídico – é a manifestação de vontade que produz efeitos desejados pelas partes e permitidos por lei. Ex. todo e qualquer contrato que se possa imaginar.

O negócio jurídico deve ser analisado nos seguintes planos jurídicos:

  • Plano da existência, o negócio jurídico não surge do nada, exige-se para que seja considerado como tal, a observância de requisitos mínimos.
  • Plano da validade, o negócio jurídico deve ser perfeito, ou seja, ter aptidão legal para produzir efeitos.Logo, nem sempre a existência de um negócio significa sua perfeição.
  • Plano da eficácia, o negócio jurídico deve existir, ser perfeita a sua concepção, e apto à produção imediata de seus efeitos. Mas, há situações em que o negócio jurídico é limitado por elementos acidentais da declaração (condição, termo e modo ou encargo).

1.1.  Teorias explicativas do Negócio Jurídico

a)    Voluntarista (da vontade) – esta corrente afirma que o núcleo existencial do negócio é a vontade interna ou a intenção do declarante. O elemento produtor dos efeitos jurídicos é a vontade real, de forma que a sua declaração seria simplesmente a causa imediata do efeito perseguido. O Código Civil sofreu sua influência no art. 112.

b)    Objetiva (da declaração) – esta segunda corrente afirma que o núcleo do negócio jurídico não é a intenção, não é a vontade interna, mas sim a vontade que se declara. Sustenta que o elemento produtor dos efeitos jurídicos é a declaração.

Na realidade as duas teorias não são contraditórias, mas se completam, pois o negócio jurídico se explica tanto na vontade interna, quanto na vontade externa (que se declara).

 2 PLANOS DE ANÁLISE DO NEGÓCIO JURÍDICO

2.1.  Plano de Existência

Trata-se do plano substantivo do negócio jurídico (da essência do negócio jurídico) em que se estudam os seus elementos constitutivos (pressupostos de existência), sem os quais o negócio é um “nada” jurídico. Não se cogita de validade ou eficácia do fato jurídico, importa, apenas, a realidade da existência.

a)    Manifestação de vontade

b)    Agente emissor de vontade

c)    Objeto do negócio jurídico

d)    Forma

  • A manifestação de vontade/declaração de vontade, conjugando a vontade interna e a vontade externa, sempre existirá, sob pena de o negócio traduzir um “nada”. A manifestação de vontade pode ser expressa (através da palavra escrita ou falada, gestos ou sinais) ou tácita.

Se forem utilizados meios que neutralizem a manifestação de vontade, como por exemplo, a violência física, a hipnose, o negócio jurídico será inexistente. Ex: filho que pega, a força, o braço da mãe de 70 anos e apõe a sua digital em um testamento.

Silêncio: em regra, o silêncio é a ausência de manifestação de vontade, portanto, não produz efeitos. Mas, o Direito Brasileiro, na forma do art. 111, CC, admite em situações especiais que o silêncio traduza manifestação de vontade (“O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa”). Exemplo: art. 539.

  •     Agente emissor de vontade. Todo o negócio pressupõe para existir um agente emissor da vontade, seja pessoa física ou jurídica. Sem o sujeito, não poderá falar-se em ato, mas, tão-somente em fato jurídico em sentido estrito.
  • Objeto do negócio jurídico. Objeto é o bem jurídico (utilidade física ou ideal), em razão do qual giram os interesses das partes. Ex. se o negócio é a celebração de um contrato de mútuo (empréstimo de dinheiro, por exemplo), a manifestação de vontade deverá recair sobre coisa fungível (objeto); em um contrato de prestação de serviço, o objeto é a atividade do devedor em benefício do tomador (prestação).
  •  FormaA forma, pressuposto de existência do negócio, é o revestimento exterior da vontade, o veículo pelo qual a vontade se manifesta (é o meio pelo qual a declaração se exterioriza). A forma poderá ser escrita, oral, mímica (passageiro no ponto de ônibus que acena para o motorista parar).  Não se confunde a forma (elemento existencial do negócio jurídico) com a forma legalmente prescrita (pressuposto de validade).

2.2.  Plano de Validade

Neste segundo plano, estudamos os pressupostos que qualificam o negócio, afim de que tenha aptidão para gerar efeitos. Os pressupostos de validade do negócio jurídico partem dos pressupostos de existência, ou seja, basta qualificar ou adjetivar estes últimos:

a)         Manifestação de vontade – Livre + Boa-fé

b)        Agente – Capaz + Legitimado

c)         Objeto – Lícito + Possível + Determinado/determinável.

d)        Forma – Livre ou Prescrita em lei.

  • Manifestação de vontade livre e de boa-fépara a validade da manifestação de vontade, esta deve ser livre e de boa-fé.  Dois princípios devem ser observados para que se possa reconhecer como válida a manifestação de vontade:

a)         O princípio da autonomia privada – diretamente ligado à noção de liberdade negocial. Mas, deve-se ressaltar que a autonomia privada sofre limitações, da lei (manifestação maior do poder estatal para resguardar o bem geral); da moral (limitação de ordem subjetiva com reflexos na carga ético-valorativa); da ordem pública (se relaciona com a estabilidade ou segurança, atua na ausência de normas imperativas, impondo a observância de princípios ligados ao Direito, Política e Economia).

b)        O princípio da boa-fé – para que haja uma vontade negocial válida, a boa-fé também deve estar presente. Quando se fala em boa-fé deve ser analisada em seu aspecto subjetivo (crença interna – a parte não pode agir com dolo, enganando a outra parte) e objetivo (as partes devem se comportam segundo um padrão ético objetivo de confiança recíproca, atuando segundo o que se espera de cada um, em respeito a deveres implícitos a todo negócio jurídico bilateral).

  •   Agente emissor da vontade capaz e legitimado para o negóciodesde que plenamente capaz, a pessoa física ou jurídica poderá praticar os atos e celebrar negócios jurídicos em geral.

No que se refere a pessoa natural, quando lhe faltar plena capacidade, deverá ser representada ou assistida. Todavia, além da capacidade, exige-se a legitimidade, ou seja, o agente não pode estar circunstancialmente impedido de celebrar o ato, embora goze de capacidade.

Exemplos:

  • O tutor, plenamente capaz, não pode, mesmo em hasta pública, adquirir bens do tutelado;
  • Dois irmãos, maiores e capazes, não podem se casar entre si;
  • O excluído por indignidade, mesmo não sendo considerado incapaz, não poderá herdar da pessoa em relação à qual é considerado indigno (ex. caso de Suzane Von Richthofen).
  •   Objeto lícito, possível e determinado ou determinável a licitude é amparada no campo da permissibilidade normativa, ou seja, não ser proibido pelo direito e pela moral. Assim, o objeto não pode ser contrário a uma disposição de lei, à moral, ou aos bons costumes (ex: contrato de prestação de serviço que tem por objeto a prática de crime; locação de imóvel para prostíbulos – todos são exemplos de objetos ilícitos).

O objeto deve ainda ser fisicamente possível, uma vez que não se reconheceria validade a um negócio que tivesse por objeto uma prestação naturalmente irrealizável. Ex: a alienação de um imóvel situado na lua.

O objeto deve ser determinado ou determinável, sob pena de prejudicar não somente a validade, mas a própria executoriedade da avença. Ex: alienação de imóvel com especificação das dimensões, limitações e confrontações na escritura pública (objeto determinado) ou venda de café sem especificar a sua qualidade (tipo A ou B), mas ter o gênero (café) e quantidade especificados (objeto determinável).

  • Forma adequada (livre ou legalmente prescrita) – para o negócio jurídico ser perfeitamente válido deve-se revestir da forma prescrita em lei e não proibida por esta. À luz do princípio da liberdade da forma, previsto no art. 107, CC, a regra no sistema brasileiro é no sentido de que os negócios jurídicos têm forma livre: “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”, assim, as declarações de vontade não estão sujeitas a uma forma especial, senão quando a lei expressamente a estabelecer.

Ressalta-se que em duas situações o legislador prescreve a forma do negócio jurídico: ou para efeito de prova em juízo (art. 227 – negócio ad probationem) ou como requisito de validade do negócio (art. 108). Quando a lei exige a forma como requisito de validade do negócio, ele é solene ou ad solemnitatem.

Obs: não confundir a forma (elemento existencial do negócio) com a adequabilidade da forma (pressuposto de validade). No plano da existência, a forma é entendida como o meio de exteriorização da vontade, sendo que sua supressão impede a formação do próprio negócio e o intento negocial, por ficar encerrado na mente do agente, não interessa ao direito. No que diz respeito à adequabilidade, significa que a lei estabelece um determinado tipo de forma para que o ato tenha validade e caso seja desrespeitado, o negócio jurídico existirá, porém atingido pela nulidade, por ser inválido.

2.3.  Plano de eficácia

Neste terceiro plano é estudada a eficácia jurídica do negócio e os elementos acidentais que nela interferem. São chamados de “elementos acidentais” porque eles podem ou não ocorrer.

O plano da eficácia do negócio jurídico repercute juridicamente no plano social, assim, celebrado um contrato de compra e venda existente e válido, será também juridicamente eficaz se não estiver subordinado a um acontecimento futuro a partir do qual passa a ser exigível.

Assim, no estudo de negócio jurídico são consideradas modalidades de elementos acidentais:

a)         Condição

b)        Termo

c)         Modo/encargo

  1. DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

Os defeitos do negócio jurídico impedem que a vontade seja declarada livre e de boa-fé, prejudicando, por conseguinte, a validade do negócio jurídico.

Os vícios de consentimento são: erro, dolo, coação, lesão e estado de perigo. Os vícios sociais são: fraude contra credores e simulação.

3.1.  VÍCIOS DE CONSENTIMENTO(aqueles em que a vontade não é expressada de maneira absolutamente livre)

  • ERRO ou IGNORÂNCIA –quando o agente, por desconhecimento ou falso conhecimento das circunstâncias, age de um modo que não seria a sua vontade, se conhecesse a verdadeira situação, diz-se que procede com erro ou ignorância.

Teoricamente, o erro é um estado de espírito positivo, uma falsa percepção da realidade, em outras palavras, uma atuação positiva em equívoco; já a ignorância, traduz um estado de espírito negativo, ou seja, uma situação de desconhecimento do declarante a respeito das circunstâncias do negócio.

O erro é considerado como causa de anulabilidade do negócio jurídico quando for substancial, ou seja, essencial do ato que se pratica. Ex: colecionador de estátua de marfim que compra, por engano, uma peça de material sintético.

De acordo com o art. 139, CC, pode-se reconhecer as seguintes espécies de erro:

a)                       Error in negotio (erro sobre o negócio – art. 139, I): é o erro que incide sobre a natureza do negócio que se leva a efeito, como ocorre quando se troca uma causa jurídica por outra. Incide na estrutura da declaração negocial manifestada (a parte imagina ter celebrado um negócio, quando na verdade celebrou outro). Ex: o genro pensa que o sogro emprestou uma casa à título de comodato (empréstimo gratuito de coisa infungível) e um mês depois o sogro o procura para receber o valor do aluguel.

b)                      Error in corpore (erro sobre o objeto – art. 139, I, 2ª parte): aquele que versa sobre a identidade do objeto. Ex: quero comprar um cachorro da raça poodle e acabo comprando outro de raça parecida, por erro; comprou um relógio imaginando que fosse de ouro, mas na verdade era de cobre.

 

c)                       Error in persona (erro sobre pessoa – art. 139, II): é o que versa sobre a identidade ou as qualidades de determinada pessoa. Ex: o sujeito doa determinada quantia a Caio, imaginando ser o salvador da vida de seu filho, quando, na verdade, o herói foi Tício. Tem especial aplicação no direito de família (arts. 1.556 e 1.557), uma vez que o erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge é causa de anulação do casamento.

d)                      Error juris (erro de direito): sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico – o erro de direito é admissível desde que não traduza oposição ou recusa à aplicação da lei e tenha sido a razão determinante do ato. É conhecido por error juris, e não se confunde com a ignorância da lei, pois essa não é causa de anulabilidade do negócio. Assim, desde que não se pretenda descumprir preceito de lei, se o agente, de boa-fé, pratica o ato incorrendo em erro substancial, há que reconhecer, por imperativo de equidade, a ocorrência do erro de direito.  Ex: uma empresa que lida com importação de produtos, onde há uma complexidade de normas regulando a entrada e saída de mercadorias do Brasil e, o importador interpreta a norma jurídica de forma equivocada. Poderia, em tese, invocar o erro de direito em seu favor.

Obs: Vale lembrar, que nos termos do art. 144, para se invalidar por erro, tem que ter prejuízo.

  •   DOLO –o dolo, causa de invalidade do negócio jurídico (anulação), consiste no erro provocado pelo terceiro, e não pelo próprio sujeito enganado (traz uma carga de ardil, engodo). Ex: uma pessoa que vende uma caneta de cobre, afirmando tratar-se de ouro, atua com dolo, e o negócio poderá ser anulado. Obs: o dolo é ardiloso; o erro é espontâneo.

O dolo não se presume das circunstâncias de fato, deve ser provado por quem alega. O dolo dispensa a prova de efetivo prejuízo para a sua caracterização.

Obs: o direito romano consagrou clássica distinção entre dolus bonus e dolus malus, que traduz o artifício, o engodo, o ardil. O dolus bonus não invalida o negócio, porque não é defeito, sendo socialmente aceito (consiste no fato de um vendedor elogiar exageradamente o seu produto, realçando em demasia suas qualidades, não atuando de forma maliciosa. Não pode extrapolar o limite do razoável. São exemplos as técnicas publicitárias possíveis, como nas propagandas de creme dental, de shampoo).

Já a mensagem subliminar, por exemplo, traduz uma forma de dolus malus e de prática comercial abusiva, valendo registrar que o Projeto de Lei n. 4.068/2008 pretende alterar o C.D.C para explicitamente vedar este tipo de técnica.

Classificação do dolo:

a)       Quanto à extensão dos seus efeitos:

  • Principal: ataca a causa do negócio em si. Ex: sujeito pretende adquirir uma motocicleta preta metálica e quando a recebe percebe que, foi enganado pelo vendedor que entregou uma de cor azul escuro. O dolo seria principal, porque o comprador só se interessaria pela cor preta metálica.
  • Acidental: não impede a realização do negócio, apenas gera a obrigação de indenizar (art. 146, CC). Ex: imagine que eu pretenda lhe vender um carro e afirme que o carro tem determinadas características. O comprador se interessa pelo veículo e pergunta se o mesmo pode ser entregue em Ariquemes. O vendedor fala que é possível fazer a entrega, mas chega no dia seguinte e a entrega não é feita, sendo que o vendedor já sabia que não seria possível. A depender da analise do caso concreto esse dolo pode ser meramente acidental, pois o carro ainda pertence ao comprador, que terá, por exemplo, que mandar alguém buscar o carro na outra cidade e pleitear perdas e danos do vendedor.

Na forma do art. 145, CC, o dolo que invalida é apenas o principal (essencial – ataca a causa, a essência do negócio), de maneira que, nos termos do art. 146, se o dolo for meramente acidental não invalida o negócio, repercutindo apenas nas perdas e danos.

b)      Quanto à atuação do agente:

  • Positivo: decorre de uma atuação comissiva. Ex: o vendedor, que de forma ardilosa, engana o comprador em relação à natureza do produto colocado no mercado.
  • Negativo: nos termos do art. 147 do CC, o dolo negativo, traduzindo afronta ao princípio da boa-fé, é a omissão intencional de manifestação de vontade em prejuízo da outra parte, levando esta a celebrar negócio jurídico diverso do que pretendia realizar.

O que se entende por dolo bilateral? A sua previsão é feita no art. 150 do CC e ocorre quando as duas partes atuam com dolo, de maneira que, para não coroar a esperteza recíproca, a regra legal deixa a situação como esta (ninguém pode alegar a própria torpeza em juízo).

Dolo de terceiro: nos termos do art. 148, a regra do Código Civil é: o negócio jurídico só é anulado por dolo de terceiro se o beneficiário sabia ou tinha como saber do ardil. Em caso contrário, o negócio é mantido e apenas o terceiro responde pelas perdas e danos.

  •   COAÇÃO –a coação se caracteriza pela violência psicológica. Traduz toda violência psicológica apta a influenciar a vítima a realizar negócio jurídico que a sua vontade interna não deseja efetuar, ou seja, a ameaça com que se constrange alguém à prática de um ato jurídico.

 

Tipos de coação:

a)      Física (vis absoluta): age diretamente sobre o corpo da vítima, neutralizando completamente a manifestação de vontade, tornando o negócio jurídico inexistente (está no plano de existência). Ex: lutador de sumo que pega na mão de uma velhinha analfabeta, à força, para apor sua digital em um instrumento de contrato que ela não quer assinar;

 

b)      Moral (vis compulsiva): incute na vítima um temor constante e capaz de perturbar seu espírito, fazendo com que ela manifeste seu consentimento de maneira viciada, torna o negócio jurídico anulável, uma vez que a vontade não está neutralizada, mas sim embaraçada, turbada, viciada pela ameaça que lhe é dirigida. Ex: sujeito é ameaçado de sofrer um mal físico se não assinar determinado contrato.

A coação moral é causa de anulabilidade do negócio jurídico.

Art. 151. A ameaça poderá recair sobre à pessoa do agente, sua família, seus bens ou à pessoa não pertencente à família, por exemplo, um amigo, cabendo ao juiz avaliar essa última circunstância.

A coação não se confunde com a ameaça do exercício regular de direito (ex: meu inquilino não esta pagando o aluguel e eu digo que irei colocá-lo na justiça. Este aviso não irá invalidar a obrigação ao pagamento do aluguel);  com o temor reverencial (art. 153 – o temor reverencial é o respeito à autoridade instituída, que poderá ser familiar, profissional, eclesiástica); com a ameaça de um mal impossível, remoto, evitável ou menor do que o mal resultante do ato; ou com o temor vão, que procede da fraqueza de ânimo do agente.

Art. 152. Na apreciação da coação deve ser analisado o caso concreto porque a coação pode representar situações diferentes a depender de quem está sendo ameaçado (sexo da pessoa, idade, a condição, saúde, temperamento do paciente).

Coação de terceiro: está matéria é disciplinada nos arts. 154 e 155, CC. Na coação de terceiro, caso o beneficiário soubesse ou tivesse como saber, o negócio é anulado, respondendo SOLIDARIAMENTE com o coator pelas perdas e danos. Por outro lado, se não soubesse, nem tivesse como saber, o negócio é mantido, respondendo apena o coator (terceiro) pelas perdas e danos. Obs: no dolo de terceiro não houve está previsão de solidariedade.

  •    LESÃO –a lesão, causa de invalidade (anulabilidade) do negócio jurídico, traduz a desproporção existente em determinado negócio jurídico, de maneira a prejudicar a parte que, por necessidade ou inexperiência, assume obrigação excessivamente onerosa.

A primeira lei brasileira a se preocupar com o vicio da lesão é uma lei penal, Lei n. 1.521/51 (lei de economia popular). No campo do direito privado foi o CDC, no art. 6º, V; art. 39, V e art. 51, IV. No Código Civil a matéria foi tratada no art. 157.

A principiologia de ordem pública, característica do CDC, faz com que a lesão seja tratada, neste diploma, como causa de nulidade absoluta. Já no CC, art. 157, é mera causa de anulação do negócio jurídico.

Elementos da lesão:

a)       Material (objetivo) – é a desproporção entre as prestações pactuadas

b)      Imaterial (subjetivo, imaterial ou anímico) – é a necessidade ou a inexperiência (da parte lesada)

  •   ESTADO DE PERIGO –configura-se o estado de perigo quando o agente, diante de situação de perigo de dano material ou moral conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa (art. 156, CC) para salvaguardar direito seu, ou de pessoa próxima.

Ex: Perfeita a aplicação do estado de perigo opera-se na exigência de determinados hospitais para a emissão de cheque caução ou a assinatura de termo contratual como condição para o atendimento de emergência. A jurisprudência brasileira tem aplicado o estado de perigo para coibir este tipo de cheque caução (apelação cível 833.355-7, Tribunal de Alçada de SP). Outros exemplos: o sujeito está se afogando e promete doar significativa quantia ao seu salvador; o indivíduo abordado por assaltantes oferece uma recompensa ao seu libertador para salvar-se.

3.2.  VÍCIOS SOCIAIS

  •    FRAUDE CONTRA CREDORES –a fraude contra credores traduz a prática de um ato negocial que diminui o patrimônio do devedor, prejudicando o credor preexistente. O crédito precisa de um sistema protetivo e a previsibilidade da fraude contra credores reforça esse sistema protetivo no Brasil. A fraude contra credores só é praticada pelo devedor insolvente ou a beira da insolvência.

Trata-se de ato anulável.

Hipóteses legais de fraude contra credores:

a)       Negócio de transmissão gratuita de bens (art. 158, CC). Ex: doação de bens do pai para o filho;

b)      Perdão fraudulento (remissão fraudulenta de dívida – art. 158, CC).

c)      Negócio jurídico fraudulento oneroso (art. 159, CC). Negócio jurídico gratuito é aquele em que uma das partes é integralmente beneficiada (doação). No negócio oneroso a cada benefício que a parte experimenta ela sofre um prejuízo (compra e venda. O comprador recebe a coisa e paga o preço. O vendedor dá a coisa e recebe o preço). Provar a fraude na compra e venda é mais difícil do que comprovar na doação, pois a venda pode ter a finalidade de pegar o dinheiro da venda e pagar o credor. Ademais, deve ficar provado ou que a insolvência do devedor era notória ou que havia motivo para ser conhecida pela outra parte, como por exemplo, era parente próximo.

d)      Antecipação fraudulenta de pagamento feita a um dos credores quirografários (art. 162, CC). Credor quirografário é aquele que não tem garantia. Observa-se que as fraudes não podem ser presumidas, por isso o legislador tentou prever suas hipóteses.

e)      Outorga fraudulenta de garantia de dívida (art. 163, CC). Você pode constituir uma garantia em fraude. Ex: João tem três credores C1, C2 e C3 e um dos poucos bens que ele tem é um terreno. Ele negocia um desconto e fraudulentamente constitui uma hipoteca em favor do credor C3, prejudicando C1 e C2.

Relembrando alguns conceitos:

  •   Credor quirografário – é o credor que não possui direito real de garantia, seus créditos estão representados por títulos advindos das relações obrigacionais. Ex. cheque, duplicata, notas promissórias.
  • Credor hipotecário (hipoteca) – é o credor que possui direito real de garantia exercitável sobre um bem imóvel ou bens móveis, que excepcionalmente, estão sujeitos a hipoteca (navio, aeronave).
  •   Credor pignoratício (penhor)– é o credor que possui direito real de garantia exercitável sobre um bem móvel.
  •   Credor anticrético (anticrese)– é o credor que possui direito real de garantia exercitável sobre rendas (frutos – frugífero).
  • SIMULAÇÃO –é a declaração enganosa de vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Na simulação, celebra-se um negócio jurídico que tem aparência normal, mas que, na verdade, não pretende atingir o efeito que juridicamente devia produzir.

A simulação é um acordo enganoso de vontade. No dolo uma das partes é vítima da outra parte (ou de um terceiro) e na simulação, as partes se mancomunam para enganar terceira pessoa. “Na simulação se aparenta ser juridicamente normal, o que não é”.

A gravidade da simulação é tal, que o novo CC em seu art. 167 estabelece que este defeito gera a NULIDADE ABSOLUTA do negócio jurídico. No CC/1916, a simulação era causa de anulabilidade do negócio.

Esse defeito não vicia a vontade do declarante, pois há a livre vontade das partes para atingir fins espúrios em detrimento da lei ou da própria sociedade.

Espécies de simulação:

a) Absoluta – celebra-se um negócio jurídico aparentemente normal, mas que não visa produzir efeito jurídico algum. O negócio forma-se a partir de uma declaração de vontade ou de uma confissão de dívida emitida para não gerar efeito jurídico algum. Nesse caso, o negócio é aparentemente perfeito, porém, na substância, é ineficaz. Exemplo: para livrar bens da partilha imposta pelo regime de bens, ante o iminente divórcio, o cônjuge simula negócio com amigo, contraindo falsamente uma dívida, com o escopo de transferir-lhe bens em pagamento, prejudicando sua esposa.

a)    Relativa (também conhecida por dissimulação) – celebra-se um negócio com o objetivo de, como uma máscara, encobrir um outro negócio de efeitos jurídicos proibidos. Consiste na emissão de uma declaração de vontade ou confissão falsa com o propósito de encobrir ato de natureza diversa, cujos efeitos, queridos pelo agente, são proibidos por lei. Exemplo: um homem casado pretende doar um bem a sua concubina, diante de proibição legal, simula uma compra e venda, e encobre a doação do bem com o efeito de transferência gratuita da propriedade; o homem casado aliena o bem a terceiro, o qual, em seguida, doa o mesmo à concubina; quando as partes de um negócio antedatam ou pós-datam um documento, objetivando situar cronologicamente a realização do negócio em período de tempo não verossímil.

À luz do princípio da conservação, nos termos da parte final do art. 167, CC poderá o juiz aproveitar o negócio dissimulado se não houver ofensa à lei ou a direito de terceiros.

A simulação absoluta é causa de nulidade (ato inválido); no caso de simulação relativa, declara-se a nulidade absoluta do negócio jurídico simulado, subsistindo o que se dissimulou, se for válido na substância e na forma.

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