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Atos Administrativos: Elementos, Atributos, Espécies, Efeitos e Extinção

Primeiramente, é necessário distinguir atos administrativos, fatos administrativos e atos da administração.

Fato da Administração é todo fato jurídico que tenha repercussão no direito administrativo. Não produz efeitos jurídicos específicos, e ocorrem por acaso. Não podem ser revogados nem anulados, por ser alheio à vontade da administração. Para Diórgenes Gaspariono são atos a-jurídicos.

Ato Administrativo também se assemelha ao fato administrativo, porém seu diferencial é a manifestação da vontade. Por isso atingem o mundo jurídico, tendo assim efeito. Podem ser anulados e revogados (ao contrário dos fatos). Gozam de presunção de veracidade.

Ato da Administração seria qualquer ato praticado pela administração ou por agente público, podendo ser, também realizado no regime jurídico de direito público ou privado. Quando realizado pelo público seria um ato administrativo, quando pelo privado seria um ato da administração.

1 CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO

                “É toda manifestação de vontade do estado ou de quem lhe faça as vezes que tem por objetivo criar, modificar ou extinguir direitos, perseguindo o interesse público.”

“Ato administrativo é a exteriorização de vontade de agentes da administração pública ou de seus delegatórios, nessa condição que sobre regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender o interesse público.” – José dos Santos Carvalho Filho.

Há divergência doutrinária quanto a prática do ato ser de natureza pública ou privada, sendo que alguns doutrinadores entendem que é por ambos, e a maioria que é pelo regime público (como JSCF).

O ato administrativo cria e extingue direitos e liberdades, e quando é realizado pelo regime de direito público, utiliza de todas as suas prerrogativas: poderes da administração, princípios administrativos e etc. Deste modo, só pode complementar a lei, e estará sempre sujeito ao exame de legitimidade por parte do órgão jurisdicional (apreciação de legitimidade e não de juízo de valor).

2 ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

                Para maior parte da doutrina, os requisitos do ato administrativo são retirados do Art. 2º da  Lei 4717/1965 – Lei da Ação Popular:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

Sendo assim, o ato administrativo tem os seguintes elementos:

a)     SUJEITO COMPETENTE

b)     FORMA

c)     MOTIVO

d)    OBJETO

e)     FINALIDADE

2.1 SUJEITO COMPETENTE

                Semo sujeito, ou o estado, ou quem lhe faça as vistas, não será válido. A fonte da competência é extraída da própria lei. Segundo Caio Tácito, “não é competente quem quer ser, mas quem o direito diz que é.”

Para analisar a competência, deve-se observar 3 aspectos:

a)     Ratione Materiae:(Em razão da Matéria) O sujeito que emanou o ato deve ter competência sobre aquela matéria, sendo que essa deve ser relacionada ao serviço que por ele é prestado. Ex: Assessor não pode nomear cargo comissionado.

b)     Ratione Laci:(Em razão do Lugar) Não basta que tenha competência sobre a matéria, ele ainda deve estar no território onde é legitimado a fazê-lo. Ex: Servidor de RO não pode emanar um ato no Acre.

c)      Ratione Tempi:(Em razão do Tempo) Os atos administrativos só serão válidos quando realizados por agentes públicos que se encontrem contemporaneamente legitimados para sua prática. Ex: Servidor que está de férias não pode realizar ato administrativo.

Características da Competência: É um poder-dever, Irrenunciável, Imodificável*, Imprescritível, Improrrogável, Delegável (em regra).

*Não é possível modificar uma competência, pois esta é atribuída pela própria lei, a menos que a mesma traga a possibilidade de modificá-la.

 

2.2 FORMA

A forma do ato é aquela prevista em lei. Possui como requisitos:

a)     A exteriorização da vontade: O elemento que traz a exteriorização da vontade (forma de sua exteriorização) com as formalidades específicas que a lei estabelece para a criação de um ato.

b)     Deve cumprir formalidades específicas do ato: A própria lei especifica como deve ser cumprida.

Obs: Existem atos administrativos não escritos (devem ser escritos de regra). Ex: Sinal de um guarda de trânsito.

O silêncio é considerado um ato administrativo? Pode ser, desde que a lei o preveja. (entendimento majoritário) Ex: É entregue ao governador uma lista de nomeação do chefe do MP, se ele não se manifesta, assume o cargo o mais votado da lista.

*Obs do LFG: “Regra geral, o silêncio administrativo é um nada jurídico, não produzindo qualquer efeito, salvo quando a própria lei determinar, caso em que o intérprete da norma deverá analisar o seu efeito, ou seja, se importará em recusa ou aceitação.”

c)      Motivação dos atos administrativos*: (Diferente de motivo, que é requisito do ato administrativo.) É o desencadeamento lógico para realização do ato administrativo.É a justificativa, a explicação para a prática do ato. Para a maioria da doutrina é a condição que prende todos os atos. Ex: Portarias emanadas pelo poder público trazem em seu bojo os motivos.

* José dos Santos Carvalho Filho defende que a motivação não é obrigatória e sim facultativa, Para ele, a CF em seu Art. 93, IX estabelece que somente seria obrigatória a motivação para os atos do poder judiciário. O artigo 50 da lei 9784/99 traz um rol de atos administrativos onde a motivação seria obrigatória.

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V – decidam recursos administrativos;

VI – decorram de reexame de ofício;

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

A doutrina majoritária entende que a motivação é obrigatória, pois:

  • O artigo 93 da CF não estabelece o ato administrativo como função primária do judiciário.
  • O artigo 50 da Lei 9784/99 traz um rol, que se realizada uma leitura apurada, é possível observar que todos os motivos do ato estão nos incisos.
  • Segundo a CF todo pode emana do povo, e é preciso demonstrar a ele o porquê da realização de determinado ato.
  • O artigo 5º, XXXV traz que toda lesão ou ameaça de lesão deve ser levada ao judiciário. Considerando a possibilidade de se levar ao judiciário a aplicação de uma pequena multa, por exemplo, que fere o princípio da razoabilidade, a administração pública deve ter a motivação ao aplicar esta sanção.

d)     Depende de procedimentos administrativos próprios: A doutrina majoritária entende que se depende de procedimentos administrativos próprios, estes são formas do ato administrativo, e sem eles não há de se falar em elemento forma. Todo ato deverá gozar deste procedimento prévio, para que se saiba como este ato irá ocorrer. Ex: Multa de Trânsito: é regulada pelo CTB, e para aplicá-la é necessário um ato de infração, logo após a oportunidade de defesa do infrator, e assim sua efetiva aplicação. Se este ato não preencher esta forma, ele é nulo.

2.3 MOTIVO

É a base fático-jurídica sobre a qual o ato administrativo é realizado. Traduz-se na existência do FATO + FUNDAMENTO JURÍDICO = Prática do ato.

A doutrina entende que é anterior a prática do ato. Ex: Aplicação de Multa de Trânsito: O CTB estabelece as normas e as penalidades (Fundamento). O fato se dá ao ser realizado por qualquer pessoa: dirigir em alta velocidade, p. ex.

O motivo deve sempre ser legal, pois se for ilegal não preenche o requisito motivo.

Desdobramento para que o motivo seja legal:

a)      Tem que ser verdadeiro: deve ter materialidade, e corresponder com a verdade. Ex: Gestor não pode criar um ato imaginário.

b)      Deve ser compatível com o motivo da lei: Ex: A lei estabelece pena leve para infração leve, alta para infração alta, agindo o gestor diferente, haverá incompatibilidade de motivos.

c)       O motivo declarado tem que ser compatível com o resultado do ato: Ex: A, B e C têm porte de arma. A e B brigam, como punição deve-se retirar o referido porte, o que não justifica que o mesmo seja retirado de C que nada teve de participação no acontecido.

2.3.1 Teoria dos Motivos Determinantes

                 Existem atos administrativos discricionários e vinculados. A teoria dos motivos determinantes se aplica aos atos discricionários: Quando o agente público, no ato discricionário, declara o motivo para realização deste ato, o motivo se torna vinculado.

A CF estabelece um tipo de ato, que é ausente de motivos: Nomeação e Exoneração de Cargos Comissionados, Atos Ad Nutum.

                Sendo assim, segundo a teoria dos motivos determinantes: Exonero servidor comissionado, motivando (o ato) pela necessidade de corte de gastos, e se, no dia seguinte, decido colocar outro servidor no lugar deste, não posso, pois estou vinculado aos motivos.

*EXCEÇÃO: O decreto Lei 3365/41 estabelece a desapropriação, que deve ter como motivo o  interesse público. No entanto pode ocorrer a Tredestinação, que é a possibilidade de se dar uma finalidade diferente a aquela inicialmente estabelecida para ato, alterando também seu motivo. Ou seja, o motivo na tredestinação não está vinculado, e pode ser alterado, mesmo após a prática do ato, desde que atenda o interesse público.

É lícita quando o interesse público é alcançado e ilícita quando não.

Ex: Desaproprio área para a construção de uma escola. Inicio a construção, mas vejo que o local precisa mais de uma creche.

2.4) OBJETO

É o resultado prático do ato administrativo. Trata-se de efeito jurídico imediato. Para que seja válido é necessário que o objeto seja lícito, possível e determinado.

2.5) FINALIDADE

É o bem jurídico que se deseja proteger, é o efeito jurídico mediato. Pode ser analisado sobre duas perspectivas:

a)      Finalidade abstrata, geral ou mediata:  Mostra que os atos administrativos não podem servir para proteção de interesses privados ou egoísticos.

b)      Finalidade Concreta, específica ou imediata: Entendimento em que há vários interesses públicos e que estes estariam sendo atendidos na finalidade.

Todo ato administrativo deve ter como finalidade o interesse público.

Ex: Os agentes penitenciários decidem entrar em greve. O sindicato se organiza e faz uma passeata, que tem como conseqüência um grande tumulto, havendo assim a necessidade de dissipar este tumulto.

Motivo do Ato: Tumulto

Objeto do Ato (Efeito Jurídico) Dissolver, apaziguar.

Finalidade: Ordem Pública.

3 REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO – CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello não há requisitos do ato, e sim pressupostos e elementos. Sendo assim, há aqueles que representam condição de existência e condição de validade. Para o autor, as condições são chamadas de elementos, que segundo ele “é o que está interno dentro do ato”, ou seja, inerente a ele.

1)      Elementos: a) Conteúdo

  b) Forma

2)     Pressupostos de Existência: a)Objeto

b) Pertinência com a função administrativa

 

3)     Pressupostos de Validade: a) Competência

b) Motivo

c) Finalidade

              

1)       Elementos internos do ato, sem eles nem ato jurídico existiria. (Conteúdo é decisão – resultado e forma é exteriorização da vontade.

2)      Assim como os elementos, sem os pressupostos de existência não terei ato administrativo, e sim ato jurídico. Devo ter um objeto, e este deve ser pertinente com a função administrativa. Tendo estes elementos, tenho um ato administrativo. (sem eles ato inexistente)

3)      Como o ato administrativo já existe, neste plano verifica-se sua validade, sendo assim, se não tiver competência, motivo e finalidade é inválido.

“Campo da existência: O ato administrativo é perfeito (concluído) quando cumprir os requisitos de existência jurídica, incluído nestes a publicidade.

Para alguns autores a publicidade não faz parte da existência, mas para nós faz. Ex: Presidente assina um decreto e depois rasga. Para nós, o papel não era nada, apenas um simples projeto de ato administrativo, mas para quem acha que a publicidade não faz parte da existência, aquele papel é um ato administrativo.

Campo da validade: O ato administrativo é válido quando produzido de acordo com as normas jurídicas que o regem (adequado à ordem jurídica).

Campo da eficácia: Eficácia é uma palavra equívoca em direito, sendo ora utilizada para verificação da produção de efeitos no campo social e ora no sentido estritamente jurídico. Analisado por este último sentido, o ato administrativo é eficaz quando esta apto a produzir efeitos.”

* Essa classificação vem ganhando peso na doutrina moderna, pois traz de forma mais organizada os elementos do ato, e principalmente seus requisitos de validade e invalidade.

4 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Os atos administrativos são revestidos de propriedades jurídicas especiais decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado. Nessas características,reside o traço distintivo fundamental entre os atos administrativos e as demais categorias de atos jurídicos, especialmente os atos privados. A doutrina mais moderna faz referência a cinco atributos: a) presunção de legitimidade; b) imperatividade; c) exigibilidade;d) autoexecutoriedade; e) tipicidade.

4.1 PESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE

O atributo da presunção de legitimidade, também conhecido como presunção de legalidade ou presunção de veracidade, significa que o ato administrativo, até prova em contrário, é considerado válido para o Direito. Trata-se de uma derivação da supremacia do interesse público, razão pela qual sua existência independe de previsão legal específica.

A presunção de legitimidade é um atributo universal aplicável a todos os atos administrativos e atos da Administração.

Importante destacar que se trata de uma presunção relativa (juris tantum), podendo ser afastada diante de prova inequívoca da ilegalidade do ato. Por óbvio, o ônus de provar o eventual defeito incumbe a quem alega, isto é, cabe ao particular provar a existência do vício que macula o ato administrativo. Daí afirmar -se que a presunção de legitimidade inverte o ônus da prova, não cabendo ao agente público demonstrar que o ato por ele praticado é válido, e sim ao particular incumbe a prova da ilegalidade. Nesse sentido, a presunção de veracidade equivale à popular “fé pública” dos atos e documentos da Administração.

4.2 AUTOEXECUTORIEDADE

A autoexecutoriedade permite que a Administração Pública realize a execução material dos atos administrativos ou de dispositivos legais, usando a força física se preciso for para desconstituir situação violadora da ordem jurídica. No Direito Administrativo francês, é denominada privilége d’action d’office. Trata -se de uma verdadeira “autoexecutoriedade” porque é realizada dispensando autorização judicial.

São exemplos de autoexecutoriedade:

a) guinchamento de carro parado em local proibido;

b) fechamento de restaurante pela vigilância sanitária;

c) apreensão de mercadorias con traban

deadas;

d) dispersão de passeata imoral;

e) demolição de construção irregular em

área de manancial;

f) requisição de escada particular para combater incêndio;

g) interdição de estabelecimento comercial irregular;

h) destruição de alimentos deteriorados expostos para venda;

i) confisco de medicamentos necessários para a população, em situação de calamidade pública.

A autoexecutoriedade difere da exigibilidade à medida que esta aplica uma punição ao particular (exemplo: multa de trânsito), mas não desconstitui materialmente a irregularidade (o carro continua parado no local proibido), representando uma coerção indireta. Enquanto a autoexecutoriedade, além de punir, desfaz concretamente a situação ilegal, constituindo mecanismo de coerção direta.

4.3 IMPERATIVIDADE

O atributo da imperatividade significa que o ato administrativo pode criar unilateralmente obrigações aos particulares, independentemente da anuência destes. É uma capacidade de vincular terceiros a deveres jurídicos derivada do chamado poder extroverso. Ao contrário dos particulares, que só possuem poder de auto-obrigação (introverso), a Administração Pública pode criar deveres para si e também para terceiros. Ao contrário da presunção de legitimidade, a imperatividade é atributo da maioria dos atos administrativos, não estando presente nos atos enunciativos, como certidões e atestados, nem nos atos negociais, como permissões e autorizações.

4.4 EXIGIBILIDADE

A exigibilidade, conhecida entre os franceses como privilège du préalable, consiste no atributo que permite à Administração aplicar punições aos particulares por violação da ordem jurídica, sem necessidade de ordem judicial. A exigibilidade, portanto, resume-se ao poder de aplicar sanções administrativas, como multas, advertências e interdição de estabelecimentos comerciais. Assim como a imperatividade, a exigibilidade é atributo presente na maioria dos atos administrativos, mas ausente nos atos enunciativos.

4.5 TIPICIDADE

Por fim, alguns autores acrescentam a tipicidade no rol dos atributos do ato administrativo. A tipicidade diz respeito à necessidade de respeitar-se a finalidade específica definida na lei para cada espécie de ato administrativo. Dependendo da finalidade que a Administração pretende alcançar, existe um ato definido em lei.

Válida para todos os atos administrativos unilaterais, a tipicidade proíbe, por exemplo, que a regulamentação de dispositivo legal seja promovida utilizando–se uma portaria, já que tal tarefa cabe legalmente a outra categoria de ato administrativo,

o decreto.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “esse atributo representa uma garantia para o administrado, pois impede que a Administração pratique atos dotados de imperatividade e executoriedade, vinculando unilateralmente o particular, sem que haja previsão legal; também fica afastada a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionário, pois a lei, ao prever o ato, já define os limites em que a discricionariedade poderá ser exercida.”

ATRIBUTO SÍNTESE ABRANGÊNCIA DICA ESPECIAL
Presunção de legitimidade O ato é válido até prova em contrário Todos os atosadministrativos + atos da Administração Presunção relativa queinverte o ônus da prova
Imperatividade O ato cria unilateralmente obrigações ao particular Maioria dos atos administrativos Deriva do poderextroverso
Exigibilidade Aplicação de sanções administrativas Maioria dos atos administrativos Pune, mas não desfaz a ilegalidade
Autoexecutoriedade Execução material queDesconstitui a ilegalidade Alguns atos administrativos Só quando a lei prevê ouem situações emergenciais
Tipicidade Respeito às finalidades específicas Todos os atos administrativos Proíbe atos atípicos ou inominados

4 ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

Atos normativos: São aqueles que contém um comando geral do Poder Executivo visando à correta aplicação da lei. São atos infralegais que encontram fundamento no poder normativo (art. 84, IV da CF). Ex: Decretos; Regulamentos; Portarias e etc.

Atos ordinatórios: São aqueles que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta de seus agentes no desempenho de suas atribuições. Encontra fundamento no Poder Hierárquico. Ex: Ordens, Circulares, Avisos, Portarias, Ordens de serviço e Ofícios.

Atos negociais: São aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração visando concretizar negócios jurídicos, conferindo certa faculdade ao particular nas condições impostas por ela. É diferente dos negócios jurídicos, pois é ato unilateral.

Atos enunciativos: São aqueles que contêm a certificação de um fato ou emissão de opinião da Administração sobre determinado assunto sem se vincular ao seu enunciado. Ex: Certidões, Atestados, Pareceres e o apostilamento de direitos (atos declaratórios de uma situação anterior criada por lei).

Atos punitivos: São aqueles que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringirem disposições legais. Encontra fundamento no Poder Disciplinar. Ex: Interdição de estabelecimento comercial em vista de irregularidade; Aplicação de multas e etc.

4.1 FORMAS DE ATOS ADMINISTRATIVOS

Decreto: É a forma pela qual são expedidos os atos de competência privativa ou exclusiva do Chefe do executivo. Tem a função de promover a fiel execução da lei.  Ex: decreto regulamentar.

Portaria: É a forma pela qual a autoridade de nível inferior ao Chefe do Executivo fixa normas gerais para disciplinar conduta de seus subordinados. (atos normativos e ordinatórios).

Alvará: É a forma pela qual são expedidas as licenças e autorizações. Estas são conteúdo e alvará é forma.

Ofício: É a forma pela qual são expedidas comunicações administrativas entre autoridades ou entre autoridades e particulares (atos ordinatórios).

Parecer: É a forma pela qual os órgãos consultivos firmam manifestações opinativas a cerca de questões que lhes são postas a exame. Não vincula a autoridade (atos enunciativos).

Ordem de serviço: É a forma pela qual as autoridades firmam determinações para que as pessoas realizem atividades a que estão obrigadas (atos ordinatórios).

Despacho: É a forma pela qual são firmadas decisões por autoridades em requerimentos, papéis, expedientes, processo e outros. Despacho normativo é aquele firmado em caso concreto com uma extensão do decidido para todos os casos análogos.

4.2 CLASSIFICAÇÃO

Os autores divergem na classificação em razão dos conceitos diferentes. Um ato administrativo pode estar enquadrado em várias classificações ao mesmo tempo. Ex: Ato de permissão de uso é ato individual, externo, de império, discricionário e simples.

4.2.1 Quanto ao alcance ou efeitos sob terceiros:

Atos internos: São aqueles que geram efeitos dentro da Administração Pública. Ex: Edição de pareceres.

Atos externos: São aqueles que geram efeitos fora da Administração Pública, atingindo terceiros. Ex: Permissão de uso; Desapropriação.

Quanto à composição interna:

Atos simples: São aqueles que decorrem da manifestação de vontade de um único órgão (singular, impessoal ou colegiado). Ex: Demissão de um funcionário.

Atos compostos: São aqueles que decorrem da manifestação de vontade de um único órgão em situação seqüencial. Ex: Nomeação do Procurador-Geral de Justiça.

Atos complexos: São aqueles que decorrem da conjugação de vontades de mais de um órgão no interior de uma mesmo pessoa jurídica. Ex: Ato de investidura; portaria intersecretarial.

4.2.3 Quanto à sua formação:

Atos unilaterais: São aqueles formados pela manifestação de vontade de uma única pessoa. Ex: Demissão – Para Hely Lopes Meirelles, só existem os atos administrativos unilaterais.

Atos bilaterais: São aqueles formados pela manifestação de vontade de mais de uma pessoa. Ex: Contrato administrativo.

4.2.4 Quanto à sua estrutura:

Atos concretos: São aqueles que se exaurem em uma aplicação. Ex: Apreensão.

Atos abstratos: São aqueles que comportam reiteradas aplicações, sempre que se renove a hipótese nele prevista. Ex: Punição.

4.2.5 Quanto aos destinatários:

Atos gerais: São aqueles editados sem um destinatário específico. Ex: Concurso público.

Atos individuais: São aqueles editados com um destinatário específico. Ex: Permissão para uso de bem público.

4.2.6 Quanto à esfera jurídica de seus destinatários:

Atos ampliativos: São aqueles que trazem prerrogativas ao destinatário, alargam sua esfera jurídica. Ex: Nomeação de um funcionário; Outorga de permissão.

Atos restritivos: São aqueles que restringem a esfera jurídica do destinatário, retiram direitos seus. Ex: Demissão; Revogação da permissão.

4.2.7 Quanto às prerrogativas da Administração para praticá-los:

Atos de império: São aqueles praticados sob o regime de prerrogativas públicas. A administração de forma unilateral impõe sua vontade sobre os administrados (princípio da supremacia dos interesses públicos). Ex: Interdição de estabelecimento comercial por irregularidades.

Atos de expediente: São aqueles destinados a dar andamento aos processos e papéis que tramitam no interior das repartições.

Os atos de gestão (praticados sob o regime de direito privado. Ex: contratos de locação em que a Administração é locatária) não são atos administrativos, mas são atos da Administração. Para os autores que consideram o ato administrativo de forma ampla, os atos de gestão são atos administrativos.

4.2.8 Quanto ao grau de liberdade conferido ao administrador:

Atos vinculados: São aqueles praticados sem liberdade subjetiva, isto é, sem espaço para a realização de um juízo de conveniência e oportunidade. O administrador fica inteiramente preso ao enunciado da lei, que estabelece previamente um único comportamento possível a ser adotado em situações concretas. Ex: Pedido de aposentadoria por idade em que o servidor demonstra ter atingido o limite exigido pela Constituição Federal.

Atos Discricionários: São aqueles praticados com liberdade de opção, mas dentro dos limites da lei. O administrador também fica preso ao enunciado da lei, mas ela não estabelece um único comportamento possível a ser adotado em situações concretas, existindo assim espaço para a realização de um juízo de conveniência e oportunidade. Ex: A concessão de uso de bem público depende das características de cada caso concreto; Pedido de moradores exigindo o fechamento de uma rua para festas Juninas.

A discricionariedade é a escolha de alternativas dentro da lei. Já a arbitrariedade é a escolha de alternativas fora do campo de opções, levando à invalidade do ato.

O Poder Judiciário pode rever o ato discricionário sob o aspecto da legalidade, mas não pode analisar o mérito do ato administrativo (conjunto de alternativas válidas), salvo quando inválido. Assim, pode analisar o ato sob a ótica da eficiência, da moralidade, da razoabilidade, pois o ato administrativo que contrariar estes princípios não se encontra dentro das opções válidas.

Alguns autores alemães afirmam que não há discricionariedade, pois o administrador tem sempre que escolher a melhor alternativa ao interesse público, assim toda atividade seria vinculada.

Aspectos do ato administrativo que são vinculados: Para Hely Lopes Meirelles, são vinculados a competência, a finalidade e a forma (vem definida na lei). Para maior parte dos autores, apenas a competência e a finalidade, pois a forma pode ser um aspecto discricionário (Ex: Lei que disciplina contrato administrativo, diz que tem que ser na forma de termo administrativo, mas quando o valor for baixo pode ser por papéis simplificados); Celso Antonio diz que apenas a competência, pois a lei nem sempre diz o que é finalidade pública, cabendo ao administrados escolher.

5 FORMAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Como todo ato jurídico, o ato administrativo está sujeito a três planos lógicos distintos:  a) existência; b) validade; c) eficácia.

A aceitação da divisão ternária dos planos lógicos do ato jurídico foi difundida

no Brasil por Pontes de Miranda, razão pela qual tem sido denominada de teoria tripartite ou pontesiana. O plano da existência ou da perfeição consiste no cumprimento do ciclo de formação do ato.

O plano da validade envolve a conformidade com os requisitos estabelecidos pelo

ordenamento jurídico para a correta prática do ato administrativo. O plano da eficácia está relacionado com a aptidão do ato para produzir efeitos jurídicos.” – Alexandre Mazza

a)      Perfeito (Existente): O ato que completa seu ciclo de formação, ou seja, conclui sua trajetória.

b)      Válido: Preenche todos os seus requisitos, e estes não podem ter vícios.

c)       Eficaz: Esta apto a produzir efeitos.

d)      Exequível*: Capacidade de produzir efeitos imediatamente.

*Para alguns doutrinadores.

A doutrina sempre fala em ato perfeito, e varia quanto a validade e eficácia. Sendo assim, pode ser:

1)Perfeito, Inválido e Eficaz:Ato que produz efeitos, mas é inválido. Ex: Contrato administrativo feito por meio de licitação fraudulenta. Após assinado, é verificada a invalidade.

2) Perfeito, Válido e Ineficaz:O Ato cumpre com seu ciclo de formação, sem vícios, contudo não está apto a produção de efeitos. Ex: Um dos requisitos para a produção de efeitos, é  a publicidade do ato.

3) Perfeito, Inválido e Ineficaz: Cumpre com seu ciclo de formação, porém seus requisitos possuem vícios e o ato é ineficaz. Ex: Contrato administrativo decorrente de uma licitação fraudulenta que não foi publicado.

* Alexandre Mazza fala em ato inexistente, no entanto ainda é uma corrente moderna.

Quando se falar em Imperfeito, não há de se falar em ato.

5.1 EFEITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

5.1.2 Efeitos Típicos

Efeitos esperados pelo ato. Ex: Na desapropriação o efeito esperado é a retirada da propriedade.

5.1.3 Efeitos Atípicos

Efeitos não esperados pelo ato.  Podem ser:

a)     Reflexo: quando atingirem terceiros estranhos a prática do ato.

b)     Prodrômicos: são efeitos preliminares ou iniciais distintos da eficácia principal do ato. Ocorre quando uma das partes manifesta a vontade e gera o efeito para a outra parte ter que se manifestar também. Ex: Nomeação de dirigente de agência reguladora. O Senado escolhe e o presidente sabatina.

*Obs: No âmbito do processo penal, tem-se utilizado a expressão “efeito prodrômico” para fazer referência a um dos efeitos da sentença penal, qual seja, a vedação da reformatio in pejus direta ou indireta na hipótese de somente o réu apelar. O mesmo raciocínio estende-se à ação de improbidade administrativa.

5.2 EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A extinção dos atos administrativos pode se dar de modo Ordinário e Extraordinário:

1) Modos Ordinários: quando sua extinção resultar de circunstâncias relacionadas diretamente com a sua própria natureza, sem se relacionarem com questões de invalidade, inconveniência ou qualquer outra situação de anormalidade. Portanto o ato extingui-se de forma ordinária, pois não aconteceu nada anormal que causasse sua extinção. Ex: Período de férias de servidor dia 1 a 30 de novembro. Cumprido o prazo, dia 30 o ato está extinto de modo ordinário.

2) Modos Extraordinários

Quando o ato administrativo, por ato posterior praticado pelo poder público, extingui-se deixando de produzir os seus efeitos, é necessário então outro ato. Para Alexandre Mazza, fala-se em “retirada do ato administrativo.”

2.1) Revogação

Quando a administração pública movida por razões de conveniência e oportunidade extingue um ato administrativo próprio. Os efeitos da revogação são “ex nunc” (não retroagem), pois até o momento da revogação os atos eram válidos (legais).

A revogação só pode ser realizada pela Administração Pública, pois envolve juízo de valores (princípio da autotutela). É uma forma discricionária de retirada do ato administrativo.

Limites para revogação: Atos administrativos declarados como irrevogáveis pela lei; Atos administrativos já extintos; Atos administrativos que geraram direitos adquiridos (direito que foi definitivamente incorporado no patrimônio de alguém); Atos administrativos vinculados.

A princípio a revogação não comporta limite temporal, no entanto a anulação da revogação é permitida. Pode haver também a revogação da revogação, não podendo gerar efeitos repristinatórios.

2.2) Caducidade

Caducidade é a retirada do ato administrativo por ter sobrevindo norma superior que torna incompatível a manutenção do ato. O ato estava de acordo com a lei, mas sobreveio uma nova e ele ficou incompatível. Ex: Ato administrativo que permite a concessão do serviço de moto táxi, no entanto o governo federal passa a não permitir esta prática, meu ato de concessão caduca.

2.3) Cassação

Cassação é a retirada do ato administrativo por ter o seu beneficiário descumprido condição indispensável para a manutenção do ato. Ex: Cassação do alvará de funcionamento do pasteleiro por não atingir condições de higiene.

2.4) Contraposição

Contraposição é a retirada do ato administrativo pela edição de um outro ato jurídico, expedido com base em competência diferente e com efeitos incompatíveis, inibindo assim a continuidade da sua eficácia. Os efeitos do primeiro ficam inibidos pelo do segundo. Ex: Efeitos de demissão impede os efeitos da nomeação.

2.5) Anulação

É a retirada do ato administrativo em razão de uma ilegalidade, determinada pela administração ou pelo judiciário, com eficácia “ex tunc”. Tanto a administração quando o judiciário podem anular o ato. No entanto este não pode ser revogado, pois não gerou efeitos (por ser nulo).

*Súmulas 346 “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.”  473 do STF: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”  A Súmula 346 foi editada em 13 de dezembro de 1963 e reforça o poder de autotutela administrativa, segundo o qual se a Administração pode agir de ofício, sem a necessidade de autorização prévia do Poder Judiciário, ela também poderá rever seus atos de ofício. A revisão dos atos pela Administração implica no poder de declarar a sua nulidade, caso haja vício de ilegalidade. Enquanto a declaração de nulidade envolve um vício no ato, a revogação, que é tratada na Súmula 473/STF, é forma de desfazimento do ato por conveniência e oportunidade. Assim, o conteúdo da Súmula 346 de 1963 é complementado pela Súmula 473, que foi editada em 3 de outubro de 1969.

Há uma exceção para atos passíveis de anulação, em que os efeitos serão ex nunc: atos que gerem efeitos ampliativos. Ex: Sou servidor público e solicito a concessão de uma gratificação, que é concedida, e depois é  verificado a ilegalidade neste ato. Em tese, eu deveria devolver o dinheiro, no entanto acaba gerando efeito ex nunc.

2.5.1) CONVALIDAÇÃO

Ocorre nos atos com defeitos leves. A convalidação é a presença de um segundo ato que corrige os defeitos do ato anulável (não nulo). Gerará efeitos ex tunc.

2.5.2) CONVERSÃO ou SANATÓRIA

É o aproveitamento do ato defeituoso como válido em outra categoria. Ao contrário da convalidação ele não corrige, e sim aproveita o ato em uma nova função.

2.5.3) ESTABILIZAÇÃO DE EFEITOS

Quando a anulação do ato gerará efeitos maiores que sua nulidade. O ato então continuará sendo ilegal, no entanto passa a ser aceito.

Ex: Juiz que assumiu cargo ilegalmente não poderá anular todas as suas sentenças proferidas.

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