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Estrutura da Administração Pública Direta e Indireta

Conceito de serviço público: Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por quem lhe faça às vezes, debaixo de regras de direito público, para preservação dos interesses da coletividade.

O serviço público é prestado debaixo de regras de direito público, independentemente de quem esteja à frente da execução, pois tais regras são as únicas capazes de preservar o interesse da coletividade.

Segundo o princípio da continuidade da prestação do serviço público, a execução do serviço público, em regra, não pode ser interrompida. Assim, a greve dos servidores públicos não pode implicar em paralisação total da atividade, caso contrário será inconstitucional (art. 37, VII da CF).

Quem pode prestar o serviço público: Tanto a Administração como quem lhe faça às vezes podem prestar o serviço público.

A titularidade na prestação de um serviço público é intransferível, isto é, nunca sai das mãos da Administração. O que pode ser transferido aos particulares é a execução do serviço público, mas nunca a titularidade.

Sendo o Poder Público titular do serviço público, pode estabelecer regras para a execução do serviço público, ou seja, pode aplicar sanções; pode retomar o serviço por interesse público; pode retomar quando mal utilizado e etc.

Formas de prestação do serviço público: A execução do serviço público pode ser realizada de forma direta (centralizada) ou de forma indireta (descentralizada)

Execução Direta ou Centralizada: Ocorre quando a execução do serviço público for realizada pela Administração direta, isto é, pelo próprio titular do serviço público.

Execução Indireta ou Descentralizada: Ocorre quando a execução do serviço público for realizada por terceiro que não se confunde com o titular do serviço público. Descentralizar significa tirar do centro, tirar a execução da Administração Direta.

A execução descentralizada pode ser feita por terceiros que se encontrem dentro ou fora da Administração: Terceiros que estão dentro da Administração: Administração Indireta: Autarquias, Fundações, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e ainda as Agências reguladoras e Executivas. 

“A administração pública, direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência…”(art. 37 da CF).

Terceiros que estão fora da Administração: Particulares. A descentralização do serviço público para particulares só pode ser feito através de Concessão, Permissão e Autorização (formas de se promover uma descentralização de serviço público a particulares).

Descentralização por outorga e por delegação:

Descentralização por outorga: Transfere-se a titularidade e a execução do serviço público para terceiros.
Há dois requisitos para que a descentralização seja por outorga: Que a pessoa esteja dentro da Administração indireta e que esta pessoa tenha personalidade jurídica de direito público. Assim, só há descentralização por outorga para as Autarquias e para as Fundações Públicas que tenham personalidade jurídica de direito público.

Descentralização por delegação: Transfere-se a execução do serviço público para terceiros.
A descentralização para particulares é sempre por delegação, pois a titularidade jamais sai das mãos da Administração.

A descentralização para Empresa Pública e para a Sociedade de Economia Mista também se faz por delegação, pois, embora esteja dentro da Administração Indireta, não tem personalidade jurídica de direito público.

Diferença entre descentralização e desconcentração:

A descentralização é uma forma de transferir a execução de um serviço público para terceiros, que se encontram dentro ou fora da Administração. Já a desconcentração é uma forma de se transferir a execução de um serviço público de um órgão para outro dentro da Administração direta (também pode ocorrer transferência de competência dentro do mesmo órgão). Assim, a diferença está na amplitude da transferência.

Exemplo de desconcentração: Serviço Público executado pela Secretaria se Segurança Pública transferido para a Administração Penitenciária.

 2 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

 

As pessoas da Administração indireta podem ser criadas para a prestação de serviço público ou para a exploração de atividade econômica.

Prestação de serviço público: Com relação ao serviço público, criam-se pessoas na Administração indireta para que existam especialistas e, assim, o serviço público seja prestado com maior eficiência (princípio da eficiência e especialidade).

Atividade econômica: Quando o Poder Público explora atividade econômica, o faz como exceção, pois como regra geral diz que cabe a iniciativa privada a exploração da atividade econômica. Assim, estas pessoas só exploraram atividade econômica nas hipóteses previstas na Constituição. “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definido em lei” (art. 173 da CF).

Estas pessoas, quando exploraram atividade econômica, não poderão ter privilégios que a iniciativa privada tem. Ex: O regime dos seus servidores será o celetista. “A lei estabelecerá o estatuto jurídico das empresas públicas, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I -sua função social às formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II- a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributarias; III- licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observado os princípios da administração pública; IV- a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V- os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores” (art. 173, §1º, I, II, III, IV e V da CF).

Para competir com a iniciativa privada, estas pessoas terão que obedecer aos princípios da ordem econômica. “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames de justiça social, observados os princípios: I- soberania nacional; II- propriedade privada; III- função social da propriedade; IV- livre concorrência; V- defesa do consumidor; VI- defesa do meio ambiente, VII- redução das desigualdades regionais e sociais; VIII- busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País” (art. 170, I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII e IX  da CF).

 

2.1 AUTARQUIAS

 

Conceito: Autarquias são pessoas jurídicas de direito público criadas para prestação de serviço público contando com um capital exclusivamente público.

Com a criação da Autarquia, há uma descentralização por outorga (transferência da titularidade e execução do serviço público). A Autarquia surge como um “longa manus” da atuação do Estado, pois tem a mesma personalidade jurídica da Administração direta por se criada para prestação de serviço público.

Ex: INSS (Instituto Nacional do Seguro Social); INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária); IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis); INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial); Banco Central (fiscaliza as demais instituições financeiras); CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica que tem por finalidade fiscalizar as atividades desenvolvidas pela iniciativa privada, nelas interferindo se forem contrárias à Constituição, em particular às regras da ordem econômica: da livre concorrência e livre iniciativa. Irá combater a formação de monopólio).

Características

Autonomia administrativa: A autarquia tem liberdade para gerir as suas atividades. Ex: Autarquia tem liberdade para contratar pessoas, mas com concurso público; para contratar serviços, mas por licitação e etc.

Autonomia financeira: A Autarquia tem verbas próprias que, em regra, vem do orçamento, mas nada impede que venha dos serviços por ela prestados.

Patrimônio próprio.

Controle: Só pode existir um controle quanto à legalidade dos atos praticados pelas Autarquias. Assim, a Administração direta não poderá interferir no mérito dos seus atos, tendo que respeitar a autonomia que elas receberam ao serem criadas.

Criação: As Autarquias só podem ser criadas e extintas por meio de lei específica. Assim, para cada Autarquia deve existir uma lei.

“Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo a lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação” (art. 37, XIX da CF).

A lei ordinária que criará a Autarquia será de iniciativa do Presidente da República, por força do artigo 61, §1º, II e da CF. “São de iniciativa do Presidente da República leis que disponham sobre criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI da CF”.

Privilégios: Como a Autarquia tem personalidade jurídica de direito público e presta serviço público, terá os mesmos privilégios da Administração direta.

Privilégios processuais (art. 188 do CPC): As autarquias têm prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, visto que estão incluídas na expressão “Fazenda Pública”. A expressão “contestar” foi utilizada num sentido amplo, isto é, no sentido de responder.

Privilégios tributários (art. 150, §2º da CF): As autarquias são imunes a impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou delas decorrentes. Não são imunes às taxas e contribuições de melhoria.

Responsabilidade: As próprias Autarquias respondem por obrigações, compromissos e prejuízos que causarem a terceiros, por conseqüência lógica da sua autonomia.

A Administração direta pode ser chamada a responder pelas obrigações contraídas pelas Autarquias apenas em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças das autarquias) e não solidário.

Falência: As Autarquias não se submetem ao regime falimentar, pois são prestadoras de serviço público.

2.1.1 AGÊNCIAS REGULADORAS (AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL)

Conceito de Agências Reguladoras: As Agências Reguladoras são espécies do gênero Autarquias, assim possuem as mesmas características, exceto pelo fato de se submeterem a um regime especial. Têm por finalidade a regulamentação, controle e fiscalização da execução dos serviços públicos transferidos ao setor privado.

São dotadas de poder normativo: Podem estabelecer unilateral e previamente as regras através das quais um serviço público será executado por terceiro. Não têm autonomia política (poder de fazer leis).

Fiscalizam o cumprimento das regras de execução e aplicam penalidades quando as regras forem mal executadas.

Conferem estabilidade aos seus dirigentes, ainda que não tenham entrado através de concurso público “Compete privativamente ao Senado Federal aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de titulares de outros cargos que a lei determinar” (art. 52, III, “f” da CF).

São dotadas de maior autonomia financeira: Podem cobrar taxas pelos serviços que fiscalizam através de lei que as criou.

Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL): ANEEL é uma agência reguladora vinculada (não subordinada) ao Ministério das Minas e Energia. Foi criada pela lei 9427/96, tendo por objetivo a fiscalização da execução do serviço de energia elétrica transferido a terceiros.O serviço de energia elétrica é um serviço público que pode ser explorado diretamente pela União ou transferido a terceiros. “Compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidronergéticos” (art. 21, XII, “b” da CF).

Agência Nacional de Telecomunicação (ANATEL): ANATEL é uma agência reguladora vinculada (não subordinada) ao Ministério das Comunicações. Foi criada pela lei 9472/97, tendo por objetivo a fiscalização das execuções de serviços de telecomunicação transferidas a terceiros.

“Compete a União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais” (art. 21, IX da CF).

Agência Nacional de Petróleo (ANP): ANP é uma agência reguladora vinculada (não subordinada) ao Ministério das Minas e Energia. Foi criada pela lei 9478/97, tendo por objetivo a fiscalização da execução de serviço público relacionado à área de petróleo. Ex: Fiscaliza a qualidade e o preço do combustível.

“Constituem monopólio da União: I- A pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II- A refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III- A importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV- O transporte marítimo de petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V- a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados” (art. 177, I, II, III, IV e V da CF). As quatro primeiras hipóteses não são mais monopólio da União, por força do §1º do mesmo artigo que dispõe da seguinte forma “A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos inciso I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei” (art. 177, §1º da CF).

Agência Nacional de Saúde (ANS): ANS é uma agência reguladora vinculada (não subordinada) ao Ministério da Saúde.  Foi criada pela lei 9961/00, tendo por objetivo a fiscalização da execução do serviço público de saúde transferido aos particulares.

A ANS fiscaliza as Seguradoras de saúde. Ex: O prazo de carência de emergência ou urgência é de 24 horas; Se o Hospital for descredenciado, o segurado tem que ser informado e deve ser creditado outro.

“São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também por pessoa física ou jurídica de direito privado” (art. 197 da CF).

Agência nacional de vigilância sanitária (ANVISA): ANVISA é uma agência reguladora vinculada (não subordinada) ao Ministério da Saúde. Foi criada pela lei 9782/99, tendo por objetivo a fiscalização dos procedimentos e substâncias de interesse para a saúde. Ex: fiscalização de alimentos e determinação de recolhimento de medicamentos e dos produtos com prazo vencido.

 

2.1.2AGÊNCIAS EXECUTIVAS

Conceito: É o qualificativo atribuído a certas Autarquias e Fundações por iniciativa da Administração Direta, através de um contrato de gestão, para o atingimento, durante um prazo certo e determinado, de novas metas em troca de uma ampliação da sua autonomia financeira, gerencial e orçamentária (Princípio da eficiência).

Não estamos falando na criação de novas pessoas jurídicas, mas sim de qualificativo atribuído às pessoas que já existem.

Quem atribui esse qualificativo:

É a Administração Direta que irá atribuí-lo, mais especificamente o Ministério ao qual as Autarquias ou Fundações estão vinculadas.

Finalidade da atribuição:

É atribuído um qualificativo às Autarquias e Fundações para o alcance de novas metas que não estavam previstas inicialmente, conferindo, em troca, uma ampliação da sua autonomia financeira, gerencial e orçamentária.

Tendo em vista que a autonomia dessas pessoas foi estabelecida por meio de lei só poderiam ser ampliadas da mesma forma e não por meio de um contrato de gestão, como determina a Constituição. Entretanto, deve prevalecer a determinação da Constituição.

Instrumento para atribuição:

O qualificativo é atribuído através de um contrato de gestão.

“A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e direta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o Poder Público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: o prazo de duração do contrato; os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; a remuneração do pessoal” (art. 37, §8º da CF).

Característica desse qualificativo:

Tendo em vista que o qualificativo tem caráter temporário, assim que as metas forem cumpridas as agências executivas voltam a ser Autarquias e Fundações. Caberá à lei dispor sobre o prazo de duração do contrato.

2.2 FUNDAÇÃO

 

Conceito: Fundações são pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado criadas somente para a prestação de serviço público, contando com um capital inteiramente público e patrimônio próprio personalizado.

Se for dotada de personalidade jurídica de direito público, o serviço público será transferido por outorga (99% das fundações que integram o Estado são de personalidade jurídica de direito público). Se for dotada de personalidade jurídica de direito privado, o serviço público será transferido por delegação.

É relevante não confundi-las com as Fundações particulares, pois embora esta também tenha patrimônio personalizado, submete-se a regime jurídico diferente. Nas Fundações particulares, os bens são particulares; Não há um controle pelo Tribunal de Contas; Os seus dirigentes não se submetem a mandado de segurança, a ação popular e nem a Ação Civil Pública.

Ex: IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e estatística); FUNAI (Fundação Nacional do Índio); FEBEM (Fundação Estadual para o Bem Estar do Menor); Hospital das Clínicas; Biblioteca Nacional; Fundação Memorial da América Latina; Fundação Zoológico; Fundação Butantã; PROCON (Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor), Fundação Padre Anchieta Rádio e TV Cultura (esta última é a única Fundação com personalidade jurídica de direito privado).

As fundações que tiverem personalidade de direito público serão também chamadas de Autarquias Fundacionais, pois vão se assemelhar às autarquias, com exceção do patrimônio personificado.

Características:

Autonomia administrativa: Tem liberdade para tomar suas decisões nesse setor, sem necessitar de concordância da Administração Direta. Ex: Pode contratar pessoas através de concurso, Adquirir bens através de licitação; Gerir as suas atividades.

Autonomia financeira: Tem verbas próprias para gerir suas atividades. A principal fonte de verbas vem do orçamento, mas não impede que possam cobrar pelos serviços que prestam.

Patrimônio próprio personalizado: O patrimônio é personalizado, personificado, diferenciando-se das demais.

As pessoas jurídicas de base associativa têm como aspecto principal as pessoas que as integram, já as pessoas jurídicas de base fundacional têm como aspecto peculiar o patrimônio, pois ele vai beneficiar as pessoas que se encontram na Administração e as que estão fora dela.

Controle: Há apenas um controle quanto à legalidade dos atos praticados pelas Fundações. Assim, a Administração direta não poderá interferir no mérito dos seus atos, tendo que respeitar a autonomia que elas receberam ao serem criadas.

Criação: Se for pessoa jurídica de direito público: A lei específica cria.

Se for pessoa jurídica de direito privado: A lei específica autoriza a sua criação. Assim, só adquiriram personalidade jurídica após aprovação e registro dos Estatutos.

A lei deve ser específica, assim para cada Fundação deve existir uma lei. “Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo a lei complementar, neste ultimo caso, definir as áreas de atuação” (art. 37, XIX da CF).

A lei ordinária que criará a Fundação será de iniciativa do Presidente da República, por força do artigo 61, §1º, II e da CF. “São de iniciativa do Presidente da República leis que disponham sobre criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI da CF”.

2.2.1 Privilégios

 

Privilégios processuais (art. 188 do CPC):

Se for pessoa jurídica de direito público: Tem os mesmos privilégios da Administração Direta, isto é, prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, visto que estão incluídas na expressão “Fazenda Pública”. A expressão “contestar” foi utilizada num sentido amplo, isto é no sentido de responder.

Se for pessoa jurídica de direito privado: Não tem privilégios, pois não integra o conceito de “Fazenda Pública”.

Privilégios tributários (art. 150, §2º da CF): As Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público são imunes a impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou delas decorrentes. – Não são imunes às taxas e contribuições de melhoria.

Responsabilidade: As próprias Fundações respondem por obrigações, compromissos e prejuízos que causarem a terceiros, por conseqüência lógica da sua autonomia e patrimônio.

A Administração direta pode ser chamada a responder pelas obrigações contraídas pelas Fundações apenas em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças das autarquias) e não solidário.

Falência: Não se submetem a regime falimentar, pois são prestadoras de serviço público.

2.3 EMPRESAS PÚBLICAS

Conceito: Empresas Públicas são pessoas jurídicas de direito privado criadas para a prestação de serviço público ou para a exploração de atividade econômica, contando com um capital exclusivamente público e constituídas sob qualquer modalidade empresarial.

A descentralização do serviço público só se faz por delegação (só transfere a execução do serviço público). Com relação à exploração de atividade econômica devem se submeter aos princípios da ordem econômica (art. 170 e 173, §1º da CF).

Ex: BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Social: financia projetos de natureza social – presta serviço público); Caixa Econômica Federal (explora atividade econômica); Radio Brás (responsável pela voz do Brasil: presta serviço público).

Características:

Autonomia administrativa: Tem liberdade para gerir as suas atividades, tomar decisões. Ex: Pode contratar pessoas por concurso público; pode contratar serviços por meio de licitação.

Autonomia financeira: Tem verbas próprias e verbas que vêm do orçamento.

Patrimônio próprio: A Administração Direta transferiu parte de seu patrimônio a elas. Não pode-se falar em execução do direito privado contra a Empresa Pública, pois o patrimônio é público, dando-se o pagamento por meio de precatórios.

Controle da Empresa Pública: Há apenas um controle quanto à legalidade dos atos praticados pelas Empresas Públicas. Assim, a Administração direta não poderá interferir no mérito dos seus atos, tendo que respeitar a autonomia que elas receberam ao serem criadas.

Criação: Sendo a Empresa Pública pessoa jurídica de direito privado, a lei autoriza a sua criação. Adquirirão personalidade jurídica com o registro de seus estatutos no órgão competente.

A lei deve ser específica, assim para cada Empresa Pública deve existir uma lei. “Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo a lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação” (art. 37, XIX da CF).

Privilégios: Privilégios processuais (art. 188 do CPC): As Empresas Públicas não têm privilégios processuais, pois estes só são conferidos à Fazenda Pública, expressão esta que só abrange as pessoas jurídicas de direito público.

Privilégios tributários (art. 150, §3º da CF):

Quando explorarem atividade econômica: Não terão privilégios tributários. Não serão imunes a impostos.

Quando prestarem serviços públicos: Não terão privilégios, salvo se não cobrarem tarifas dos usuários.

“As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado” (art. 173, §2º da CF).

Responsabilidade: As próprias Empresas Públicas respondem por obrigações, compromissos e prejuízos que causarem a terceiros, por conseqüência lógica das suas características.

Se a Empresa Pública for prestadora de serviço público, a Administração Direta pode ser chamada a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças da empresa publica) e não solidário. Entretanto, se for exploradora de atividade econômica, a Administração direta não poderá ser acionada, pois ela estará regulada pelo mesmo regime da iniciativa privada.

 

Falência: Se a Empresa Pública for prestadora de serviço público não se submete a regime falimentar. Mas, se explorar atividade econômica pode falir, pois está competindo com a iniciativa privada.

A Empresa Pública não será extinta pela falência, pois só pode ser extinta por meio de lei.

 

2.4 SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Conceito: Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado criadas para prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica, contando com um capital misto e constituídas sob a modalidade de sociedade anônima.

A descentralização do serviço público só se faz por delegação (só transfere a execução do serviço público). Com relação a exploração de atividade econômica, assim como as Empresas Públicas, também estão submetidas aos princípios da ordem econômica (art. 170 e 173, §1º da CF).

Diferem-se da empresa pública, pois contam com um capital misto (participação da iniciativa privada) e são constituídas sob a modalidade de sociedade anônima.

Ex: Banco do Brasil (exerce atividade econômica); Petrobrás (presta serviço público); Sabesp (presta serviço público); Metrô (presta serviços públicos); Cetesb (presta serviços públicos); Dersa (presta serviços públicos); Anhembi Turismo (presta serviços públicos); CET (presta serviços públicos).

 

Características

 

Autonomia administrativa: Tem liberdade para gerir as suas atividades, tomar decisões. Ex: Pode contratar pessoas por concurso público; pode contratar serviços por meio de licitação.

Autonomia financeira: Tem verbas próprias e verbas que vêm do orçamento.

Patrimônio próprio: A Administração Direta transferiu parte de seu patrimônio a elas. Não pode-se falar em execução do direito privado contra a Sociedade de economia Mista, pois o patrimônio é público, dando-se o pagamento por meio de precatórios.

Controle: Há apenas um controle quanto à legalidade dos atos praticados pelas Sociedades de Economia Mista. Assim, a Administração direta não poderá interferir no mérito dos seus atos, tendo que respeitar a autonomia que elas receberam ao serem criadas.

Criação: Sendo a Sociedade de Economia Mista pessoa jurídica de direito privado, a lei autoriza a sua criação. A personalidade jurídica será adquirida com o registro dos Estatutos no órgão competente.

A lei deve ser específica, assim para cada Sociedade de Economia Mista deve existir uma lei. “Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo a lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação” (art. 37, XIX da CF).

Privilégios: Privilégios processuais (art. 188 do CPC): As Sociedades de Economia Mista não têm privilégios processuais, pois estes só são conferidos à Fazenda Pública, expressão esta que só abrange as pessoas jurídicas de direito público.

Privilégios tributários (art. 150, §3º da CF):  Quando explorarem atividade econômica: Não terão privilégios tributários. Não serão imunes a impostos.

Quando prestarem serviços públicos: Não terão privilégios, salvo se não cobrarem tarifas dos usuários.

“As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado” (art. 173, §2º da CF).

Responsabilidade: As próprias Sociedades de Economia Mista respondem por obrigações, compromissos e prejuízos que causarem a terceiros, por conseqüência lógica das suas características. Se a sociedade de economia Mista for prestadora de serviço público, a Administração Direta pode ser chamada a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças da empresa publica) e não solidário. Entretanto, se for exploradora de atividade econômica, a Administração direta não poderá ser acionada, pois ela estará regulada pelo mesmo regime da iniciativa privada.

Falência: Se a Sociedade de Economia Mista for prestadora de serviço público, não se submete a regime falimentar. Mas, se explorar atividade econômica pode falir, pois está competindo com a iniciativa privada.

3 TERCEIRO SETOR

As pessoas que integram o terceiro setor não estão dentro da Administração Pública, mas atuam ao lado do Estado, cooperam com o Estado. São entidades particulares (pessoas jurídicas de direito privado) que estabelecem parcerias com o Estado, tendo por objetivo a preservação do interesse público.

Organizações Sociais / Serviços Sociais autônomos.

Organizações sociais: São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que prestam serviços públicos não exclusivos do Estado, tais como ensino, pesquisa científica, meio ambiente, incentivo à cultura, programas de saúde.

As organizações sociais receberão em troca da execução de serviços públicos não exclusivos, uma série de incentivos, como verbas públicas, bens públicos, servidores e etc.

A Parceria é estabelecida através de um contrato de gestão, sem necessidade de licitação (art. 24, XXIV da Lei 8666/93). A dispensa de licitação abrange tão somente as atividades contempladas no contrato de gestão. É relevante ressaltar que esse contrato de gestão não tem qualquer relação com aquele das agências executivas (art. 37, §8º da CF).

Serviços sociais autônomos: São pessoas jurídicas de direito privado, criadas por lei, sem fins lucrativos, para exercer atividades de assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais. Não prestam serviço público delegado, mas atuam ao lado do Estado. Ex: SENAI, SESC, SEBRAI, SENAC.

Os serviços sociais autônomos receberão em troca das atividades de auxílio a certas categorias, verbas públicas e a possibilidade de ficar com o produto das contribuições fiscais cobradas. O Estado tem interesse em apoiar esta atividade.

Fiscalização pelo Tribunal de Contas: Tribunal de Contas é o órgão auxiliar do Poder Legislativo que zela pela moralidade dos atos administrativos.

As organizações sociais e os serviços sociais autônomos são fiscalizados pelo Tribunal de Contas, pois trabalham com verbas públicas. “Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária” (art. 70, parágrafo único da CF).

Poderes da Administração Pública

1 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os poderes da Administração têm natureza instrumental, isto é, surgem como instrumentos conferidos pelo ordenamento jurídico à Administração para preservar interesses da coletividade. O uso desses poderes é um dever-poder, pois é por meio deles que se irá alcançar a preservação dos interesses da coletividade.

 Limites aos poderes: Preservação do interesse público: O administrador só poderá usá-los para preservar os interesses públicos. Se ultrapassar os limites haverá abuso de poder e desvio de finalidade, que são espécies de ilegalidade.

 Princípio da legalidade:  O administrador só poderá usar os poderes estabelecidos em lei. Se usar outros será ilegal, pois há uma subsunção do administrador à lei.

 Forma federativa do Estado: O administrador no uso desses poderes não poderá invadir o campo de atuação de outra pessoa que integre a Administração, assim tem que respeitar a federação. Se invadir, será ilegal.

Controle: Quando a Administração ultrapassar aqueles limites, estará sujeita a um controle, que pode ser feito pela Administração e pelo Judiciário (súmula 473 do STF).

A administração pode anular seus próprios atos quando houver abuso de poder e desvio de finalidade, em decorrência da autotutela. Já o Poder Judiciário pode anular os atos administrativos através de um controle de legalidade.

 

Responsabilização dos agentes que ultrapassarem aqueles limites

 

Responsabilização segundo a Lei 4898/64 (abuso de autoridade): Situações caracterizadoras de abuso de poder: Qualquer atentado à liberdade de locomoção; à inviolabilidade do domicílio, ao sigilo da correspondência, à liberdade de consciência e de crença; ao livre exercício do culto religioso, à liberdade de associação; aos direitos e garantias legais, assegurados ao exercício do voto; aos direitos de reunião; à incolumidade física do indivíduo; aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional (art. 3º da Lei 4898/64).

O administrador não pode invocar a autoexecutoriedade para violar o domicílio, pois é um direito sob cláusula de reserva judicial, isto é, o administrador só pode entrar durante o dia com um mandado judicial. Assim, também, ocorre com as comunicações telefônicas, uma vez que só podem ser violadas por clausula judicial.

O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa, civil e penal. A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso e consistirá em advertência; repreensão; suspensão do cargo, função ou posto por prazo de 5 a 180 dias, com perda de vencimentos e vantagens; destituição de função, demissão; demissão a bem do serviço público (art. 6º, §1º da Lei 4898/64).

 Responsabilização segundo a Lei 8429/92: Hipóteses exemplificativas de improbidade administrativa: Atos de improbidade administrativa que importem em enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei 8429/92); Atos de improbidade administrativa que importem em prejuízo ao erário (art. 10 da Lei 8429/92) e Atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da Administração (art.11 da Lei 8429/92).

Improbidade administrativa é uma espécie do gênero abuso de poder. Conforme o artigo 37, §4º da Constituição Federal, “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário (cofres públicos), na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (art. 302 do CP)”.

Estas sanções podem ser aplicadas simultaneamente, precedendo de instrumentos que apurem as irregularidades praticadas pelo servidor, ou seja, de processo administrativo disciplinar ou sindicância, garantindo o contraditório e a ampla defesa.

As cominações previstas no artigo 12 da lei 8529/92 já foram tratadas anteriormente nos princípios da Administração Pública.

É crime de responsabilidade o ato do Presidente da República que atente contra a Constituição Federal, especialmente contra probidade administrativa (art. 85, V da CF). O Presidente da República, nos crimes de responsabilidade, será julgado perante o Senado federal, precedendo de admissão na Câmara dos Deputados por 2/3.

Abrangência da prática abusiva: A prática abusiva abrange tanto a edição de atos como omissões. Tendo em vista que o controle de constitucionalidade serve para atos e omissões, o controle de legalidade dos atos administrativos também. Ex: Se o administrador não aplicar a punibilidade ao agente público e nem justificar o porquê não o fez, pode ser punido por condescendência criminosa.

3 ESPÉCIES DE PODERES

Poder Vinculado e Discricionário

Poder Hierárquico

Poder Normativo ou regulamentar

Poder Disciplinar

Poder de Polícia

3.1 PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO

Poder vinculado é aquele em que o administrador se encontra inteiramente preso ao enunciado da lei que estabelece previamente um único comportamento possível a ser adotado em situações concretas, não existindo um espaço para juízo de conveniência e oportunidade.

Há ausência de juízo de valores, pois a lei estabelece um único comportamento. Ex: Aposentadoria por atingimento do limite máximo de idade. Quando o servidor completar 70 anos, o administrador tem que aposentá-lo, pois a lei prevê esse único comportamento.

Conceito de Poder discricionário: Poder discricionário é aquele em que o administrador se encontra preso (não inteiramente) ao enunciado da lei que não estabelece previamente um único comportamento possível a ser adotado em situações concretas, existindo um espaço para juízo de conveniência e oportunidade.

Há, portanto, um juízo de valores. Ex: Pedido de porte de arma junto à Administração. O administrador poderá conceder ou não dependendo da situação em concreto.

3.2 PODER HIERÁRQUICO

 Poder hierárquico é o poder conferido à Administração para se auto-organizar, isto é, para distribuir as funções dos seus órgãos (estabelecer campos de atuação) e fiscalizar a atuação dos seus agentes.

A importância de se conhecer a estrutura da Administração se dá não só para quem faz parte da Administração como também para quem esta de fora.

Exemplos: Quando o servidor ingressar na Administração, já saberá quem é o seu superior hierárquico, de quem irá cumprir ordens e a quais deve obedecer. As ilegais não esta obrigado a cumprir.

Alguém que queira entrar em litígio contra a Administração precisa saber a sua estrutura. Ex: Para entrar com um mandado de segurança, precisa saber quem é autoridade que tem poder de decisão.

Os institutos da delegação (descentralização de competência a 3º) e avocação (trazer de 3º a competência para centralizar) de competência estão relacionados com o Poder hierárquico, pois só delega ou avoca quem tem competência e para saber quem tem competência, é preciso verificar a estrutura da Administração.

Responsabilização dos agentes pela prática de atos que não eram de sua competência ou pela prática irregular.

3.3 PODER DISCIPLINAR

 

Poder disciplinar é o poder atribuído a Administração Pública para aplicar sanções administrativas aos seus agentes pela prática de infrações de caráter funcional.

A expressão “agentes públicos” abrange todos que se encontram na Administração Pública, incluindo-se funcionários, empregados e contratados em caráter temporário.

Tipos de sanções: O poder disciplinar abrange somente as sanções administrativas, como por exemplo, a advertência, a multa, a suspensão e a demissão. Entretanto, não podemos esquecer que existem sanções penais e civis que podem ser aplicadas ao caso concreto, embora não façam parte do poder disciplinar.

Competência para legislar sobre sanções administrativas: Tanto a União, como os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem legislar sobre sanções administrativas. Ex: Cassação de aposentadoria está prevista no estatuto do servidor estadual e federal.

Limites ao exercício do poder disciplinar: Necessidade de abertura de sindicância ou processo administrativo disciplinar (instrumentos para apurar irregularidades da área administrativa).

Necessidade de oferecimento ao servidor de contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV da CF). Há presunção de inocência (art. 5º, LVII da CF). Se forem violados, será inconstitucional.

Necessidade de motivação da decisão: A Administração está obrigada a motivar todos os atos que edita, pois quando atua representa interesses da coletividade. Até mesmo quando deixar de aplicar uma penalidade deverá motivar o ato, pois se era caso de aplicar e não o fez, recairá em condescendência criminal (art. 320 do CP).

 Segundo o artigo 140 da lei 8112/90, motivar tem duplo significado. Assim, o ato de imposição de penalidade sempre mencionará o fundamento legal (dispositivos em que o administrador baseou sua decisão) e causa da sanção disciplinar (fatos que levaram o administrador a aplicar o dispositivo legal para aquela situação concreta).

 A lei quando é editada é genérica, abstrata e impessoal, portanto é preciso que o administrador demonstre os fatos que o levaram a aplicar aquele dispositivo legal para o caso concreto. Só através dos fatos que se pode apurar se houve razoabilidade (correspondência) entre o que a lei abstratamente prevê e os fatos concretos levados ao administrador.

 Conforme o artigo 180 da lei 8112/90 (Estatuto do servidor público federal), o administrador, no momento de aplicar a pena deve observar obrigatoriamente: A natureza da infração; a gravidade da infração; prejuízos que ela causou para o serviço público; atenuantes e agravantes no caso concreto; antecedentes do servidor. O administrador pode estabelecer um juízo de valores (discricionariedade) para aplicar as penalidades previstas na lei, tendo em vista os elementos acima.

 Meios de apuração de irregularidades que não podem mais ser aplicados: Não é possível a aplicação de penalidade ao servidor pelo critério da verdade sabida, pois vai contra o art. 5º, LV da CF. Este critério prevê a possibilidade de aplicação de penalidade ao servidor sem contraditório e sem ampla defesa, com fundamento na idéia de que as verdades do fato já são conhecidas pelo administrador.

 Não é possível a aplicação de penalidade ao servidor pelo termo de declaração, pois ofende o art. 5º, LV da Constituição Federal. O termo de declaração prevê a possibilidade de se aplicar penalidade sem contraditório e ampla defesa, quando a irregularidade for comprovada mediante confissão.

3.4 PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR

Poder normativo é o poder conferido à Administração para expedição de decretos e regulamentos.

Espécies de decretos e regulamentos: Decretos e regulamentos de execução ou decretos regulamentares: São aqueles que dependem de lei anterior para serem editados. Têm objetivo de oferecer fiel execução à lei. Se extrapolarem os limites previstos na lei serão ilegais, recaindo sobre eles um controle de legalidade.

Os decretos regulamentares existem no Brasil por força do art. 84, IV da Constituição Federal: “Compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”.

“É de competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos que exorbitem do poder regulamentar…” (art. 49, V da Constituição Federal).

Decretos e regulamentos autônomos: São aqueles que não dependem de lei anterior para serem editados, pois estão regulamentando a própria Constituição Federal.  São autônomos em relação a lei. Se extrapolarem os limites que lhe eram permitidos, serão inconstitucionais, recaindo sobre eles um controle de constitucionalidade.

Para os constitucionalistas, os decretos e regulamentos autônomos existem no Brasil, cabendo até mesmo ADIN em face de decreto federal ou estadual quando este derivar diretamente da Constituição Federal ou Estadual (art. 102, I, a da CF). Alguns administrativistas têm admitido a sua existência em face do artigo 84, VI da Constituição Federal que dispõe que “compete privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto sobre: organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar em aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”. E também, tendo em vista que o Presidente poderá expedir decretos de intervenção federal, de estado de sítio ou defesa (art. 84, IX e X da CF).

3.5 PODER DE POLÍCIA

 

Poder de polícia é o poder conferido à Administração, para restringir, frear, condicionar, limitar o exercício de direitos e atividades econômicas dos particulares para preservar os interesses da coletividade.

Encontra fundamento na supremacia do interesse público sobre o particular. Assim, o condicionamento de direitos só será possível com base a supremacia do interesse público.

O poder de polícia pode se apresentar através de atos gerais ou específicos (concretos). Ex: Portaria proibindo venda de bebidas alcoólicas a menores (gerais); Decreto que estabelece cor padronizada aos táxis (gerais); Embargo de uma obra por estar sendo construía de forma irregular (específico); Embargo por não haver recuo mínimo de calçada (específico); Interdição de restaurante por falta de higiene (específico).

Definição legal (art. 145, II da CF): O ato de policia é um dos fatos geradores da cobrança de taxas (tributo vinculado à atuação estatal).

“Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos” (art. 78 do CTN).

Poder de polícia nos meios de comunicação: “É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato” (art. 5º, IV da CF). É vedado o anonimato para que a pessoa ofendida possa se insurgir contra quem prolatou a manifestação do pensamento.

“A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veiculação não sofrerão qualquer restrição observado o disposto nesta Constituição” (art. 220 da CF). Assim, embora a manifestação do pensamento seja livre, poderá sofrer limitações através do poder de polícia com base no disposto na Constituição Federal.

A limitação, entretanto, não abrange a censura. “É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística” (art. 220, §2º da CF). “É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença” (art. 5º, IX da CF). Censura é a verificação que se faz sempre anteriormente à veiculação do pensamento sobre a compatibilidade do pensamento que se pretende exprimir e o sistema legal vigente.

Limitação: “A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios: preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação; regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família” (art. 221 da CF). Embora não haja censura, se contrariarem estes princípios, cabe ação judicial contra essas emissoras.

 “Compete à União exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão” (art. 21, XVI da CF).  “Compete à lei federal regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendam, locais horários em que sua apresentação se mostre inadequada” (art. 220, §3º, I da CF). A classificação também abrange os trailers.

Tendo em vista que a limitação só pode ser feita por meio de lei federal, a portaria 496/00 do Ministério da Justiça que fez a classificação da programação é inconstitucional. Não só pelo meio utilizado, mas também por determinar que a classificação é obrigatória, quando na verdade a Constituição impõe que tenha apenas caráter indicativo. Na prática, se a concessionária não observar a classificação, pode ser que o contrato não venha a ser renovado e pode haver responsabilização no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Ao restringir a atuação das concessionárias, o Poder Público esta promovendo a defesa do consumidor, pois lhe faculta a escolha das programações que quer assistir. “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (art. 5º, XXXII da CF). “A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social, observado os seguintes princípios: V- defesa do consumidor” (art. 170, V da CF).

Ao regular a programação o Poder Público também esta assegurando a todos o acesso à informações. “É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional” (art. 5º, XIV da CF).

A classificação previne responsabilidades. Portanto, se o Poder Público fizer uma classificação e o concessionário desrespeitar, somente o concessionário responderá pela manifestação. Como nos programas ao vivo não há classificação, a responsabilidade pelas manifestações é dos produtores.

Responsabilização: Compete à lei federal estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. O Ministério Público poderá agir na defesa desse direito difuso.

Através do poder de polícia, a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias também estará sujeita a restrições e conterá sempre que necessário a advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso (art. 220, §4º da CF).

Direito Administrativo: Conceito, Regime Jurídico e Princípios

1 SEPARAÇÃO DOS PODERES

A separação dos poderes foi esboçada pela primeira vez por Aristóteles em sua obra “Política”. O pensador já descrevia a existência de três funções distintas, entretanto exercidas por uma única pessoa.

John Locke detalhou a tripartição dos poderes no “Segundo tratado do Governo Civil”, mas a teoria só foi mesmo consagrada na obra de Montesquieu “O espírito das leis”. Montesquieu inovou afirmando que as funções estatais seriam repartidas a poderes autônomos e independentes, mas harmônicos entre si. A cada órgão caberia uma função típica, inerente a sua natureza, assim ao Legislativo fazer leis, ao Judiciário punir e ao Executivo executar leis. Desta forma, o poder seria limitado e se evitaria o abuso.

Mais tarde reconheceu-se que existiam outras funções além daquelas funções para os quais os poderes foram criados e que só com estas os poderes realmente ganhariam independência.

PODER LEGISLATIVO PODER JUDICIÁRIO PODER EXECUTIVO
Funções típicas, primárias, próprias ou ordinárias. Legislar e Fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo. Julgar Administrar
Funções atípicas, secundárias, impróprias ou extraordinárias. Administrar. Ex: Conceder férias aos seus servidores.

 

Julgar. Ex: Cabe ao Senado julgar o Presidente nos crimes de responsabilidade.

Administrar. Ex: Conceder férias aos magistrados e serventuários.

 

Legislar. Ex: Elaborar o regimento interno.

Julgar. Ex: Tribunal de Impostos e Taxas.

 

Legislar. Ex: Medida Provisória.

 

Conceito de direito administrativo: Primeiramente, o direito administrativo foi definido como o ramo do direito que tratava dos atos do Poder Executivo (atos de administrar). Posteriormente, tendo em vista a existência de outras funções, surge uma nova definição de direito administrativo baseada em todos os atos dos poderes e não somente nos atos do Poder Executivo.

Direito administrativo é o ramo do direito que cuida da função administrativa do Estado, isto é, de toda atividade desenvolvida pelo Estado, seja de forma típica ou de forma atípica, visando os interesses da coletividade. Tal função pode ser delegada ao particular, que irá executá-la em nome do Estado. Ex: Concessionário ou Permissionário.

A função administrativa encontra fundamento no artigo 1º, parágrafo único da Constituição Federal, que dispõe que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Sendo o povo é o titular da coisa pública, o Estado ao atuar, seja de forma típica ou atípica, deve representar os interesses da coletividade. Se representar seus próprios interesses incorrerá em abuso de poder e desvio de finalidade, que são espécies do gênero ilegalidade, podendo até mesmo sofrer controle pelo Poder Judiciário.

3 FUNÇÕES DO ESTADO

Função legislativa: É aquela capaz de produzir normas jurídicas abstratas. É a única capaz de produzir inovações primárias na ordem jurídica: É capaz de criar direitos e deveres pela primeira vez no sistema. Presente o princípio da legalidade.

Função administrativa: É aquela capaz de produzir normas (situações) jurídicas concretas, no sentido de executar (concretizar) a lei. Há quem afirme que a função administrativa é capaz de produzir normas jurídicas concretas e abstratas, tanto que existem atos administrativos concretos e abstratos. Ex: Decreto regulamentar é um ato abstrato que regulamenta a lei.

 É aquela capaz de produzir inovações secundárias na ordem jurídica: O administrador aplica ao caso concreto o que está previsto no sistema jurídico.

É direta: A Administração não precisa ser provocada, tem o poder-dever de perseguir diretamente a satisfação do interesse público, mas nada impede que seja provocada. Não tem poder de produzir imutabilidade aos seus atos, pois estes sempre serão revisíveis pelo Poder Judiciário, quanto à legalidade (art. 5º, XXXV da CF).

Assim, a doutrina critica a expressão “coisa julgada administrativa”, utilizada à impossibilidade de revisão pela própria Administração de seus determinados atos.

 Função judicial: É aquela capaz de produzir normas (situações) jurídicas concretas.

É aquela capaz de produzir inovações secundárias na ordem jurídica: O juiz aplica ao caso concreto o que estava previsto na lei. Desta forma, quando o pedido é juridicamente impossível, o Juiz deve extinguir o processo sem julgamento do mérito, pois não cabe a ele fazer inovações primárias.

É indireta: O juiz precisa ser provocado para agir.

Tem o poder de produzir uma situação de intangibilidade jurídica (imutabilidade) para os seus atos: Poder Judiciário é o único que pode conferir a coisa julgada. Nem a lei pode alterá-la.

 

4 PRINCÍPIOS QUE REGEM O REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

-         Princípio da supremacia do interesse público.

-         Princípio da indisponibilidade do interesse público.

Princípio da supremacia do interesse público + Princípio da indisponibilidade do

interesse público = binômio prerrogativas + limites na lei

1 Princípio da supremacia do interesse público

 

Este princípio confere ao administrador um conjunto de privilégios jurídicos que o particular não tem, em razão dos interesses que ele representa, ou seja, interesses da coletividade.

 A Administração está numa posição de superioridade (supremacia jurídica), numa relação vertical (desigual) para com o particular, pois enquanto busca a satisfação dos interesses públicos, o particular busca a satisfação dos próprios interesses.  Já no mundo privado, parte-se da idéia que, formalmente, as pessoas estão no mesmo plano, isto é, que as relações são horizontais.

 Há um dogma em direito administrativo que diz que o interesse público prevalece sobre o particular.  Ex: No mundo privado, uma pessoa não pode criar obrigações ao outro sem a concordância dele. Já o administrador, por uma manifestação de vontade, pode criar uma obrigação unilateral, independentemente da concordância; Administração pode rescindir o contrato administrativo e o particular não pode fazer nada contra isso; Poderá existir intervenção na propriedade para preservar o interesse público.

2         Princípio da indisponibilidade do interesse público

Este princípio afirma que o administrador não pode dispor livremente do interesse público, pois não representa seus próprios interesses quando atua, devendo assim agir segundo os estritos limites impostos pela lei. O princípio da indisponibilidade do interesse público aparece como um freio ao princípio da supremacia do interesse público.

 O princípio da legalidade surge como um desdobramento do princípio da indisponibilidade do interesse público. Segundo tal princípio, o administrador não pode fazer o que bem entender na busca do interesse público, isto é, deve agir segundo a lei, só podendo fazer aquilo que a lei expressamente autoriza e no silêncio da lei, está proibido de agir.  Há uma relação de subordinação à lei. Já o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe e o que silencia a respeito. Portanto, tem uma maior liberdade do que o administrador. Há uma relação de não contrariedade à lei.

5 REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

É o conjunto de direitos (prerrogativas) e deveres (limitação) que o ordenamento jurídico confere ao Poder Público e que não se estende aos particulares, por força dos interesses que ela representa quando atua.

 O particular só será submetido a este regime quando lhe for delegado o exercício da função administrativa, isto é, quando executar um serviço público. Ex: Concessionário ou Permissionário; Cartórios extrajudiciais.

Direitos ou Prerrogativas: Os direitos surgem em decorrência dos interesses que a Administração representa quando atua. Exemplo de direitos que a Administração Pública tem e o particular não tem:

 Os atos administrativos são dotados de autoexecutoriedade, isto é, a Administração pode executar sozinha seus próprio atos, sem autorização prévia do Poder Judiciário. Ex: O oficial da prefeitura, quando constata um barulho numa danceteria além dos limites legais, pode lavrar um auto de infração unilateralmente, por força dos interesses que ele representa. Diferentemente, um particular, na mesma situação, teria que procurar o Poder Judiciário.

 A Administração elabora sozinha os contratos administrativos, tendo o particular que aderir ao mesmo. Se o particular não cumpre as suas obrigações, a Administração pode sozinha invocar a exceção do contrato não cumprido. Nos contratos particulares, as partes participam da sua elaboração e podem invocar a exceção do contrato não cumprido através do Poder Judiciário.

 O Poder Público tem uma série de vantagens que o coloca num grau de superioridade em relação aos particulares. O nome que se dá a esse conjunto de vantagens é “cláusulas exorbitantes”, pois exorbitam o padrão dos contratos particulares, conferindo vantagens à Administração.

 

Deveres: Os deveres também surgem em razão dos interesses que a Administração representa quando atua. Exemplo de deveres que a Administração tem e o particular não tem:

O particular tem autonomia de vontade, pode contratar quem quiser para a sua empresa. Já a Administração deve contratar através de concurso público.

O empresário pode contratar os serviços que quiser e pelo valor que quiser. A Administração não tem essa liberdade, precisa fazer licitação.

 

Conceito de princípios: São regras que servem de interpretação das demais normas jurídicas, apontando os caminhos que devem ser seguidos pelos aplicadores da lei. Os princípios procuram eliminar lacunas, oferecendo coerência e harmonia para o ordenamento jurídico.

 

Localização dos princípios da Administração Pública: Alguns princípios encontram-se no artigo 37 da Constituição, mas não esgotam a matéria. Exemplo de princípios que não estão no rol do artigo 37 da Constituição: O Princípio da isonomia, o Princípio da supermacia do interesse público, o Princípio da proporcionalidade, o Princípio da finalidade, o Princípio da motivação.

 Tendo em vista que o rol do artigo 37 da Constituição Federal é exemplificativo, os Estados podem criar outros quando da elaboração da sua Constituição (poder constituinte derivado), mas observando aqueles previstos na Constituição Federal (art. 25 da CF). O artigo 111 da Constituição do Estado de São Paulo determina que a Administração Pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos poderes do Estado obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público.

Os Municípios e o Distrito Federal também têm essa possibilidade quando da elaboração de suas leis orgânicas, desde que observados os previstos na Constituição Federal (art. 29 e 32 da CF).  O legislador infraconstitucional também pode estabelecer outros princípios, desde que não exclua aqueles previstos no artigo 37 da Constituição Federal.

6 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PREVISTOS NO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Quem deve se submeter aos Princípios do art. 37 da Constituição Federal:

Como regra geral, a Administração direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal, Municípios. Assim, as Autarquias, Fundações Públicas, Agências reguladoras e executivas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista também estão submetidas a esses princípios.

Princípios previstos no artigo 37 da Constituição Federal:

-         Legalidade

-         Impessoalidade

-         Moralidade

-         Publicidade

-         Eficiência

6.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O Princípio da legalidade é fundamento do Estado democrático de direito, tendo por fim combater o poder arbitrário do Estado. Os conflitos devem ser resolvidos pela lei e não mais através da força.

Conceito: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II da CF).

O Princípio da legalidade aparece simultaneamente como um limite e como uma garantia, pois ao mesmo tempo que é um limite a atuação do Poder Público, visto que este só poderá atuar com base na lei, também é uma garantia a nós administrados, visto que só deveremos cumprir as exigências do Estado se estiverem previstas na lei. Se as exigências não estiverem de acordo com a lei serão inválidas e, portanto, estarão sujeitas a um controle do Poder Judiciário.

 Segundo o princípio da legalidade, o administrador não pode fazer o que bem entender na busca do interesse público, ou seja, tem que agir segundo a lei, só podendo fazer aquilo que a lei expressamente autoriza e no silêncio da lei esta proibido de agir. Já o administrado pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe e o que silencia a respeito. Portanto, tem uma maior liberdade do que o administrador.

 Assim, se diz que no campo do direito público a atividade administrativa deve estar baseada numa relação de subordinação com a lei (“Administrar é a aplicar a lei de ofício”, “É aplicar a lei sempre”) e no campo do direito privado a atividade desenvolvida pelos particulares deve estar baseada na não contradição com a lei.

Conceito de Lei: Quando o princípio da legalidade menciona “lei” quer referir-se a todos os atos normativos primários que tenham o mesmo nível de eficácia da lei ordinária. Ex: Medidas provisórias, resoluções, decretos legislativos. Não se refere aos atos infralegais, pois estes não podem limitar os atos das pessoas, isto é, não podem restringir a liberdade das pessoas.

 A Administração, ao impor unilateralmente obrigações aos administrados por meio de atos infralegais, deverá fazê-lo dentro dos limites estabelecidos por aquela lei à qual pretendem dar execução. “Compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução” (art. 84, IV da CF). “Cabe ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa” (art. 49, V da CF).

Princípio da legalidade em outros ramos do direito:

No direito penal (Princípio da estrita legalidade): Também aparece como limite à atuação do Estado e como garantia dos administrados contra os abusos do direito de punir, visto que uma conduta só poderá ser considerada como crime e punida, se estiver prevista previamente em lei.

“Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”
(art. 5º, XXIX da Constituição Federal).

No direito tributário: Também se apresenta como limite à atuação do Estado, visto que a União, os Estado, o Distrito Federal e os Municípios não poderão exigir, nem majorar tributos, senão em virtude de lei (art. 150 da CF). Há exceções que serão estudadas em direito tributário.

6.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

A Administração deve manter-se numa posição de neutralidade em relação aos administrados, ficando proibida de estabelecer discriminações gratuitas. Só pode fazer discriminações que se justifiquem em razão do interesse coletivo, pois as gratuitas caracterizam abuso de poder e desvio de finalidade, que são espécies do gênero ilegalidade.

Impessoalidade para ingressar na Administração Pública: O administrador não pode contratar quem quiser, mas somente quem passar no concurso público, respeitando a ordem de classificação. O concurso pode trazer discriminações, mas não gratuitas, devendo assim estar relacionada à natureza do cargo.

Impessoalidade na contratação de serviços ou aquisição de bens: O administrador só poderá contratar através de licitação. O edital de licitação pode trazer discriminações, mas não gratuitas.

Impessoalidade na liquidação de seus débitos: A Administração tem que respeitar a ordem cronológica de apresentação dos precatórios para evitar privilégios. Se for quebrada a ordem pode gerar seqüestro de verbas públicas, crime de responsabilidade e intervenção federal.

“À exceção dos créditos de natureza alimentar, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim” (art. 100 da CF).

Teoria do órgão: Esta Teoria atribui a responsabilidade pelos danos causados a terceiros, em vista de atos administrativos, não ao agente que o praticou, mas à pessoa jurídica por ele representada.

 “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” (art. 37, §6º da CF).

 

Publicidade nos meios de comunicação de atos do governo: “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo, ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou servidores públicos” (art. 37, §1º da CF).

A publicidade dos atos de governo deve ser impessoal em razão dos interesses que o Poder Público representa quando atua. Tal publicidade é uma obrigação imposta ao administrador, não tendo qualquer relação com a com a propaganda eleitoral gratuita.

 

6.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE

 A Administração deve atuar com moralidade, isto é de acordo com a lei. Tendo em vista que tal princípio integra o conceito de legalidade, decorre a conclusão de que ato imoral é ato ilegal, ato inconstitucional e, portanto, o ato administrativo estará sujeito a um controle do Poder Judiciário.

Instrumento para se combater a imoralidade dos atos administrativos:

Ação Civil Pública: Só pode ser promovida por pessoa jurídica. Ex: Ministério Público, Associação de Classe e etc.

Ação Popular: Só pode ser promovida por pessoa física que esteja no pleno exercício dos direitos políticos.

“Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e ônus de sucumbência” (art. 5º, LXXIII da CF). Tendo em vista que só se anula o que é ilegal, confirma-se a idéia de que ato imoral é ato ilegal.

“Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular” (súmula 365 do STF).

O prazo prescricional para propositura da ação de improbidade administrativa é de 5 anos a contar do término do exercício do mandato, cargo em comissão ou função de confiança (art. 23, I, da Lei 8429/92)

Hipóteses exemplificativas de imoralidade administrativa: Atos de improbidade administrativa que importem em enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei 8429/92). Ex: Utilização em obra ou serviço particular, de veículos, materiais ou equipamentos públicos.

Atos de improbidade administrativa que importem em prejuízo ao erário (art. 10 da Lei 8429/92). Ex: Aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao do mercado.

Atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da Administração (art. 11 da Lei 8429/92). Ex: Fraude à licitude de concurso público.

É crime de responsabilidade o ato do Presidente da República que atente contra a Constituição Federal, especialmente contra probidade administrativa (art. 85, V da CF).

 

Sanções aos agentes públicos que pratiquem atos imorais: “Os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário (cofres públicos), na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (art. 37, §4º da CF).

 Estas sanções podem ser aplicadas simultaneamente, precedendo de instrumentos que apurem as irregularidades praticadas pelo servidor, ou seja, de processo administrativo disciplinar ou sindicância, garantindo o contraditório e a ampla defesa.

 Cabe ao legislador infraconstitucional estabelecer a forma e a gradação dessas sanções.

 

Cominações previstas na Lei 8429/92: Na hipótese dos atos de improbidade administrativa que importem em enriquecimento ilícito (art. 12, I da Lei 8429/92):

Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio

Ressarcimento integral do dano, quando houver

Perda da função pública

Suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos

Pagamento de multa de até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial

Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos

 

Na hipótese dos atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário (art. 12, II da Lei 8429/92):

Ressarcimento integral do dano.

Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância.

Perda da função pública.

Suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos.

Pagamento de multa civil de até 2 vezes o valor do dano.

Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos.

 

Na hipótese dos atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 12, III da Lei 8429/92):

Ressarcimento integral do dano, se houver.

Perda da função pública.

Suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos.

Pagamento de multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente.

Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos.

 

6.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

A Administração tem o dever de manter plena transparência de todos os seus comportamentos, inclusive de oferecer informações que estejam armazenadas em seus bancos de dados, quando sejam solicitadas, em razão dos interesses que ela representa quando atua.

“Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” (art. 5º, XXXIII da CF). O prazo para que as informações sejam prestadas é de 15 dias (Lei 9051/95).

“A lei disciplinará as formas de participação do usuário na Administração direta e indireta, regulando especialmente o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII” (art. 37, §3º, II da CF).

 

*Exceções ao princípio da publicidade: Tendo em vista que algumas informações deverão permanecer em sigilo, podemos concluir que o princípio da publicidade não é absoluto.

Informações que comprometam o direito a intimidade das pessoas (art. 37, §3º, II da CF): “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. 5º, X da CF).

Informações de interesse particular ou coletivo quando imprescindíveis para a segurança da sociedade ou do Estado (art. 5º, XXXIII da CF).

 

 Garantias contra a negativa injustificada de oferecimento pelo Poder Público: “Habeas data”: Tem cabimento quando a informação negada injustificadamente é personalíssima (a respeito do requerente). Toda informação ao meu respeito é de meu interesse particular, mas nem toda informação de meu interesse particular é ao meu respeito.

Mandado de segurança: Tem cabimento quando a informação negada injustificadamente é de meu interesse privado ou coletivo ou geral. Cabe mandado de segurança, pois tenho direito líquido e certo a obter informações de meu interesse privado ou coletivo e geral.  Ex: Informação sobre o número em que está o precatório; Sobre um parente que desapareceu; sobre plano de desapropriação em determinado imóvel; Sobre transferência de um preso para outra penitenciária.

A negativa de publicidade aos atos oficiais caracteriza improbidade administrativa. Improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública (art. 11, IV da Lei 8429/92).  O não oferecimento de certidões de atos ou contratos municipais, dentro do prazo estabelecido em lei, gera como conseqüência a caracterização de crime de responsabilidade do prefeito (art.1º, XV do Decreto-lei 201/67).

6.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

A Administração Pública deve buscar um aperfeiçoamento na prestação dos serviços públicos, mantendo ou melhorando a qualidade dos serviços, com economia de despesas.  – Binômio: qualidade nos serviços + racionalidade de gastos.

É relevante lembrar que mesmo antes da inclusão deste princípio na Constituição com a emenda constitucional 19/98, a Administração já tinha a obrigação de ser eficiente na prestação de serviços. Ex: Lei 8078/90; Lei 8987/95.

 

Princípio da eficiência na Constituição: “A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (art. 37, II da CF). Também presente no princípio da impessoalidade.

“A União, os Estados, e o Distrito Federal manterão escolas de governo para formação e aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos como um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados” (art. 39, §2º da CF).

O servidor nomeado para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público submete-se a um estágio probatório de 3 anos, em que o administrador irá apurar a eficiência na prática (art. 41 da CF). Ex: O administrador verificará a freqüência, o rendimento do trabalho, o cumprimento de ordens emitidas pelo superior.

“Como condição à aquisição de estabilidade, o servidor está submetido à avaliação de desempenho por uma comissão constituída para essa finalidade” (art. 41, §4º da CF): Trata-se de uma norma de eficácia limitada, pois esta na inteira dependência de uma lei que dirá quem vai integrar a comissão, quais serão os critérios, quais matéria serão avaliadas e etc.

O servidor público estável poderá perder o cargo em razão de insuficiência de desempenho, mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada a ampla defesa e contraditório (art. 41, III da CF): Trata-se de uma norma de eficácia limitada, pois está na inteira dependência da lei.

“A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder aos limites estabelecidos em lei complementar” (art. 169 da CF).
A LC 101/00 estabeleceu que a União não pode gastar com seu pessoal mais de 50% do que arrecada. Já os Municípios e os Estados não podem gastar mais de 60% do que arrecadam. Para cumprimento destes limites acima o Poder Público pode tomar algumas medidas (art. 169, §3º da CF):

Redução de pelo menos 20% as despesas com servidores que titularizem cargo em comissão e função de confiança (art. 169, §3º, I da CF).

Exoneração dos servidores não estáveis (art. 169, §3º, II da CF).

Se as medidas acima não forem suficientes, dispensarão servidores estáveis, desde que o ato normativo especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto de redução de pessoal (art. 169, §4º da CF). O Poder Público deve demonstrar porque a escolha recaiu em determinado servidor, tendo em vista que os critérios não são livres, isto é, que deve considerar o tempo de serviço, a remuneração percebida o número de dependentes, a idade do servidor e etc.

Assim, o servidor público pode perder o cargo por excesso de quadro ou despesa, quando o Poder Público estiver gastando mais do que lhe for permitido, sendo assegurado o contraditório e ampla defesa.

“A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: o prazo de duração do contrato; os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes, a remuneração do pessoal” (art. 37, §8º, I, II e III da CF): Trata-se do contrato de gestão através do qual se oferece maior autonomia às Autarquias e Fundações em troca do atingimento, durante prazo certo e determinado de novas metas de desempenho (Agências executivas).

“Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas decorrentes de cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade” (art. 39, §7º da CF).

7 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO PREVISTOS NO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

 

7.1 PRINCÍPIO DA ISONOMIA OU IGUALDADE FORMAL

Aristóteles afirmava que a lei tinha que dar tratamento desigual às pessoas que são desiguais e igual aos iguais. A igualdade não exclui a desigualdade de tratamento indispensável em face da particularidade da situação.

A lei só poderá estabelecer discriminações se o fator de descriminação utilizado no caso concreto estiver relacionado com o objetivo da norma, pois caso contrário ofenderá o princípio da isonomia. Ex: A idade máxima de 60 anos para o cargo de estivador está relacionado com o objetivo da norma.

A lei só pode tratar as pessoas de maneira diversa se a distinção entre elas justificar tal tratamento, senão seria inconstitucional. Assim, trata diferentemente para alcançar uma igualdade real (material, substancial) e não uma igualdade formal.

Princípio da isonomia na Constituição: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor idade e qualquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV da Constituição Federal).

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza…” (art. 5º da Constituição Federal).

“São direitos dos trabalhadores: Proibição de diferença de salário, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil” (art. 7º, XXX da Constituição Federal).

 

7.2 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO

 

 A Administração está obrigada a motivar todos os atos que edita, pois quando atua representa interesses da coletividade. É preciso dar motivação dos atos ao povo, pois ele é o titular da “res publica” (coisa pública).

O administrador deve motivar até mesmo os atos discricionários (aqueles que envolvem juízo de conveniência e oportunidade), pois só com ela o cidadão terá condições de saber se o Estado esta agindo de acordo com a lei. Para Hely Lopes Meirelles, a motivação só é obrigatória nos atos vinculados.

Há quem afirme que quando o ato não for praticado de forma escrita (Ex: Sinal, comando verbal) ou quando a lei especificar de tal forma o motivo do ato que deixe induvidoso, inclusive quanto aos seus aspectos temporais e espaciais, o único fato que pode se caracterizar como motivo do ato (Ex: aposentadoria compulsória) não será obrigatória a motivação. Assim, a motivação só será pressuposto de validade do ato administrativo, quando obrigatória.

Motivação segundo o Estatuto do servidor público da União (Lei 8112/90):

Segundo o artigo 140 da Lei 8112/90, motivar tem duplo significado. Assim, o ato de imposição de penalidade sempre mencionará o fundamento legal (dispositivos em que o administrador baseou sua decisão) e causa da sanção disciplinar (fatos que levarão o administrador a aplicar o dispositivo legal para àquela situação concreta).

A lei, quando é editada é genérica, abstrata e impessoal, portanto é preciso que o administrador demonstre os fatos que o levaram a aplicar aquele dispositivo legal para o caso concreto. Só através dos fatos que se pode apurar se houve razoabilidade (correspondência) entre o que a lei abstratamente prevê e os fatos concretos levados ao administrador.

Falta de motivação: A falta de motivação leva à invalidação, à ilegitimidade do ato, pois não há o que falar em ampla defesa e contraditório se não há motivação. Os atos inválidos por falta de motivação estarão sujeitos também a um controle pelo Poder Judiciário.

Motivação nas decisões proferidas pelo Poder Judiciário:

Se até mesmo no exercício de funções típicas pelo Judiciário, a Constituição exige fundamentação, a mesma conclusão e por muito maior razão se aplica para a Administração quando da sua função atípica ou principal.

“Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar em determinados atos às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes” (art. 93, IX da CF).

“As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros” (art. 93, X da CF).

7.3 PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

A Administração Pública tem possibilidade de revisar (rever) seus próprios atos, devendo anulá-los por razões de ilegalidade (quando nulos) e podendo revogá-los por razões de conveniência ou oportunidade (quando inoportunos ou inconvenientes).

 Anulação: Tanto a Administração como o Judiciário podem anular um ato administrativo. A anulação gera efeitos “ex tunc”, isto é, retroage até o momento em que o ato foi editado, com a finalidade de eliminar todos os seus efeitos até então.

 “A Administração pode declarar a nulidade dos seus próprios atos” (súmula 346 STF).

Revogação: Somente a Administração pode fazê-la. Caso o Judiciário pudesse rever os atos por razões de conveniência ou oportunidade estaria ofendendo a separação dos poderes. A revogação gera efeitos “ex nunc”, pois até o momento da revogação o ato era válido.

Anulação Revogação
Fundamento Por razões de ilegalidade Por razões de conveniência e oportunidade
Competência Administração e Judiciário Administração
Efeitos Gera efeitos “ex tunc”

Gera efeitos “ex nunc”

Alegação de direito adquirido contra ato anulado e revogado: Em relação a um ato anulado não se pode invocar direito adquirido, pois desde o início o ato não era legal. Já em relação a um ato revogado pode se invocar direito adquirido, pois o ato era válido.

“A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvados em todos os casos, a apreciação judicial” (2a parte da sumula 473 do STF).

7.4 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

 

A execução de um serviço público não pode vir a ser interrompida. Assim, a greve dos servidores públicos não pode implicar em paralisação total da atividade, caso contrário será inconstitucional (art. 37, VII da CF).

Não será descontinuidade do serviço público: Serviço público interrompido por situação emergencial (art. 6º, §3º da lei 8987/95): Interrupção resultante de uma imprevisibilidade. A situação emergencial deve ser motivada, pois resulta de ato administrativo.
Se a situação emergencial decorrer de negligência do fornecedor, o serviço público não poderá ser interrompido.

Serviço público interrompido, após aviso prévio, por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações (art. 6º, §3º, I da lei 8987/95).

Serviço público interrompido, após aviso prévio, no caso de inadimplência do usuário, considerado o interesse da coletividade (art. 6º, §3º, II da lei 8987/95): Cabe ao fornecedor provar que avisou e não ao usuário, por força do Código de Defesa do Consumidor. Se não houver comunicação, o corte será ilegal e o usuário poderá invocar todos os direitos do consumidor, pois o serviço público é uma relação de consumo, já que não deixa de ser serviço só porque é público.

 

Há várias posições sobre esta hipótese: Há quem entenda que o serviço público pode ser interrompido nesta hipótese pois, caso contrário, seria um convite aberto à inadimplência e o serviço se tornaria inviável à concessionária, portanto autoriza-se o corte para preservar o interesse da coletividade (Posição das Procuradorias).
O fornecedor do serviço tem que provar que avisou por força do Código de Defesa do Consumidor, já que serviço público é uma relação de consumo. Se não houver comunicação o corte será ilegal.

 Há quem entenda que o corte não pode ocorrer em razão da continuidade do serviço. O art. 22 do CDC dispõe que “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias, ou sob qualquer outra forma de empreendimento são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e quanto aos essenciais contínuos”. “Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código” (art. 22, parágrafo único do CDC).

7.5 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

O Poder Público está obrigado, a cada ato que edita, a mostrar a pertinência (correspondência) em relação à previsão abstrata em lei e os fatos em concreto que foram trazidos à sua apreciação. Este princípio tem relação com o princípio da motivação.

Se não houver correspondência entre a lei o fato, o ato não será proporcional. Ex: Servidor chegou atrasado no serviço. Embora nunca tenha faltado, o administrador, por não gostar dele

o demitiu. Há previsão legal para a demissão, mas falta correspondência para com a única falta apresentada ao administrador.

FONTE:   http://www.webjur.com.br/portal/doutrina/wf_njs.htm

Agentes Públicos

3 AGENTES PÚBLICOS

“O nome “agente público” é a designação mais genérica possível para fazer referência a todas as pessoas que se relacionam profissionalmente com o Estado. A utilidade prática em identificar o grande gênero dos agentes públicos reside em saber quem pode figurar como autoridade coatora em eventual mandado de segurança (art. 1º da Lei n. 12.016/2009).

 O mesmo conceito amplo é empregado pelo art. 2º da Lei n. 8.429/92 para definir quem são os agentes públicos para fins da prática de improbidade administrativa.

Art. 2º Lei nº 8.429/92 Reputa‑se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

 Assim, podemos conceituar agentes públicos como “todos aqueles que têm uma vinculação profissional com o Estado, mesmo que em caráter temporário ou sem remuneração”. – Alexandre Mazza

3.1 ESPÉCIES DE AGENTES PÚBLICOS

a)     Agentes Políticos

b)     Servidores Administrativos do Estado:

 

b.1) Servidor Público;

 b.2) Empregado Público;

 b.3) Temporários;

b.4)   Militares*;

 

c)      Particulares em colaboração com o Estado:

c.1)Por requisição ou requisitado;

 c.2) Voluntários ou Particulares em Sponte própria;

c.3)  por Delegação;

c.4) Particulares que praticam atos oficiais;

 c.5) Particulares que exercem locação civil;

*Para alguns doutrinadores.

A)                AGENTES POLÍTICOS

“A primeira espécie dentro do gênero agentes públicos é a dos agentes políticos. Os agentes políticos exercem uma função pública (munus publico) de alta direção do Estado. Ingressam, em regra, por meio de eleições, desempenhando mandatos fixos ao término dos quais sua relação como Estado desaparece automaticamente.

A vinculação dos agentes políticos com o aparelho governamental não é profissional, mas institucional e estatutária. São os membros de Poder que ocupam a cúpula diretiva do Estado.

É o caso dos parlamentares, Presidente da República, governadores, prefeitos, e seus respectivos vices, ministros de Estado e secretários.

 Adotando posicionamento minoritário, Hely Lopes Meirelles inclui os magistrados e membros do Ministério Público entre os agentes políticos, ao argumento de que eles também exercem uma parcela da soberania estatal.

Tal entendimento, entretanto, raramente é adotado em provas e concursos públicos. A categoria dos magistrados e a dos membros do Ministério Público ficam mais bem alocadas entre os servidores estatutários vitalícios.” – Alexandre Mazza

B)                SERVIDORES ADMINISTRATIVOS DO ESTADO

B.1) SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO

                São aqueles que mantém com o estado ou suas entidades  de direito público relação de trabalho, de natureza profissional e permanente para o desempenho de funções administrativas mediante contraprestação pecuniária.

“O regime estatutário é regime comum de contratação de agentes públicos pela Administração Direta, isto é, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, assim como pelas pessoas jurídicas de direito público da Administração Indireta, como autarquias, fundações públicas e associações públicas. No âmbito federal, o regime de cargo público vem disciplinado na Lei n. 8.112/90 – o Estatuto do Servidor Público Federal.

Os servidores estatutários são selecionados por concurso público para ocupar cargos públicos, tendo vinculação de natureza estatutária não contratual, e adquirem estabilidade após se sujeitarem a um estágio probatório. Como não se trata de vinculação contratual, pode haver alteração unilateral no regime aplicável aos servidores estatutários.

Entretanto, as alterações unilaterais, inerentes ao regime estatutário, não podem prejudicar direitos adquiridos. O regime de cargo público é mais vantajoso e protetivo para o agente do que o de emprego público.

Isso porque o regime de cargo foi concebido para garantir maior estabilidade no exercício das funções públicas, protegendo o servidor contra influências partidárias e pressões políticas provocadas pela constante alternância na cúpula diretiva do Estado.

A principal vantagem conferida aos estatutários é a estabilidade adquirida após o estágio probatório. Essa estabilidade consiste na impossibilidade de perda do cargo, a não ser nas hipóteses constitucionalmente previstas.

 Segundo o art. 41, § 1º, da Constituição Federal, o servidor estável só perderá o cargo por: a) sentença judicial transitada em julgado; b) processo administrativo disciplinar; c) avaliação periódica de desempenho. Além dessas três formas, é possível ser decretada a perda do cargo também para redução de despesas com pessoal.

Ressalte-se, entretanto, que, no caso dos três cargos públicos vitalícios (magistrados, membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas), adquirida a vitaliciedade, a perda do cargo somente pode ocorrer por sentença judicial transitada em julgado.

Aos servidores públicos estatutários são garantidos os direitos trabalhistas do art. 39, § 3º, da CF.

*REGIME JURÍDICO DO SERVIDOR PÚBLICO

 O art. 39, caput, da Constituição Federal, estabeleceu, em sua redação original, que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”.

Isso significa que os servidores da Administração Direta e das entidades de Direito Público da Administração Indireta (autarquias e fundações) devem ser regidos pelas mesmas normas, que formam um regime jurídico diverso daquele estabelecido na CLT, que rege os trabalhadores em geral.

Porém, a Emenda Constitucional 19/98 revogou esse dispositivo, permitindo que regimes jurídicos diversos regessem o pessoal dessas entidades. Em consequência, foi possibilitada a admissão de empregados públicos, regidos pela CLT, na Administração Direta, nas autarquias e nas fundações de direito público. Para regular a situação desses empregados, foi editada a Lei 9.962/2000.

Finalmente, o STF, em decisão cautelar em ação direta de inconstitucionalidade (ADI 2.135-MC, Rel. p/ o ac. Min. Ellen Gracie, julgamento em 2-8-07, DJE de 7-3-08), suspendeu a eficácia do dispositivo da EC 19/98 que revogou a redação original do art. 39, caput. Essa decisão fundamentou-se no fato de que a emenda, nesse ponto, não obedeceu ao processo legal previsto na Constituição, uma vez que não foi aprovada nas duas casas do Congresso Nacional. Portanto, hoje, está em vigor o regime jurídico único.

Contudo, como a decisão cautelar teve efeitos ex nunc (não retroativos), continuam válidos os atos de admissão de empregados públicos realizados enquanto esse dispositivo da EC 19/1998 esteve em vigor.

Decorre do regime jurídico único, a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar controvérsias envolvendo a Administração Pública e seus servidores (RE 573.202, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 21-8-08, DJE de 5-12-08), mesmo depois da ampliação de suas atribuições, em decorrência da Emenda Constitucional 45/2004.

Por isso, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 240, alíneas “d” e “e”, da Lei 8.112/90, que previam a possibilidade de negociação coletiva e da ação coletiva frente à Justiça do Trabalho (ADI 492, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 21-10-92, DJ de 12-3-93).

REGIME JURÍDICO DO SERVIDOR PÚBLICO
ANTES DA E.C. ÚNICO
DURANTE A E.C. MÚLTIPLO
DEPOIS DA E.C. ÚNICO

B.2) EMPREGADO PÚBLICO

                “Ao regime tipicamente público dos servidores estatutários, opõe -se o regime essencialmente privado dos empregados públicos.Os empregados públicos ingressam por meio de concurso público para ocupar empregos públicos, tendo uma vinculação contratual com o Estado regida pelaConsolidação das Leis do Trabalho – CLT.

Por isso, são conhecidos como “celetistas”.O regime de emprego público é menos protetivo do que o regime estatutário decargo público e está constitucionalmente definido como o sistema de contratação aser utilizado nas pessoas jurídicas de direito privado da Administração indireta,isto é, nas empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentaise consórcios privados.

Além das pessoas de direito privado, admite-se contrataçãopor regime de emprego também nas pessoas jurídicas de direito público, desde quepara funções materiais subalternas.2 É possível encontrar também empregadospúblicos em pessoas jurídicas de direito público contratados antes da Constituição Federal de 1988, quando não havia tanta restrição ao uso do regime de emprego.Após a posse, os empregados públicos não têm estágio probatório, mas se sujeitamao período de experiência com duração de noventa dias, previsto no art. 455,parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Os empregados públicos não têm a estabilidade típica do regime estatutário.Entretanto, isso não quer dizer que o empregado público possa ser demitido livremente,como um empregado comum.

A totalidade da doutrina administrativistaentende que os empregados públicos somente podem sofrer demissão motivada eapós regular processo administrativo, observadas as garantias do contraditório e da ampla defesa. Constitui absurdo impensável admitir que o empregado públicoingressa na função mediante concurso público e pode ser demitido sem justacausa. A demissão imotivada, comum na iniciativa privada, é incompatível com osprincípios administrativos da obrigatória motivação, impessoalidade, finalidade, legalidade, moralidade, entre outros. Isso porque o regime aplicado ao emprego público é predominantemente privado, mas não exclusivamente privado, sofrendo marcante influência de princípios e normas do Direito Administrativo derrogatórios do regime empregatício privado.

Os principais aspectos do regime de emprego, influenciados pelas regras públicas, relacionam -se com a entrada e a saída na função, ou seja, quanto às exigências, respectivamente, de concurso público para ingresso e de processo administrativo para demissão. Essas duas características especiais não se aplicam às vinculações empregatícias comuns da iniciativa privada. Entretanto, o Tribunal Superior do Trabalho tradicionalmente tem se posicionado pela possibilidade de dispensa imotivada de empregados públicos, aplicando sem qualquer alteração os dispositivos comuns da Consolidação das Leis do Trabalho sobre demissão de empregados privados.

 Assim, editou a esdrúxula Súmula n. 390 com o seguinte teor: “Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988”. No mesmo sentido, expediu ainda a hoje alterada Orientação Jurisprudencial n. 247: “Servidor público. Celetista Concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade”.

Porém, em 13 de novembro de 2007, baixou, com base em precedentes do Supremo Tribunal Federal, a Resolução n. 143, alterando a redação da Orientação Jurisprudencial n. 247, que passou a vigorar com o seguinte conteúdo: “SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. 1. A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade. 2. A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais”.

Assim, no caso específico dos empregados da ECT, por ser empresa pública prestadora de serviço público, o Tribunal Superior do Trabalho passou a considerar obrigatória a motivação do ato de despedida de seus empregados. A tendência, portanto, é que o Tribunal estenda tal orientação a todos os empregados das prestadoras de serviços públicos. Esse constitui importante passo para reforma do absurdo entendimento do TST sobre a forma de dispensa dos empregados públicos.” – Alexandre Mazza

B.3) SERVIDORES TEMPORÁRIOS

O art. 37, IX, da Constituição Federal prescreve que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Regulamentando o referido dispositivo, foi promulgada a Lei n. 8.745/93 para disciplinar a contratação temporária no âmbito dos órgãos da administração federal direta, bem como de suas autarquias e fundações públicas. Assim, o sistema de contratação por tempo determinado, estabelecido pela Lei n. 8.745/93, somente é aplicável às pessoas de direito público de âmbito federal.

Não se aplica, portanto, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, nem tampouco às empresas públicas e às sociedades de economia mista da União. A contratação temporária, como se nota, não se rege pela Lei n. 8.112/90 – o Estatuto do Servidor Público Federal.

*Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo são contratados pelo regime celetista.

Há uma parte da doutrina, que entende que o regime jurídico é especial, pois a administração que contrata servidores temporários pode estabelecer ou criar regras que não estejam na CLT.

*Os servidores temporários NÃO titularizam cargos nem empregos públicos. O acesso das pessoas a esses cargos se dá por processo seletivo simplificado por provas, títulos ou provas e títulos.

“Importante observar que o recrutamento para contratação temporária prescinde de concurso público, mas por processo seletivo simplificado (art. 3º). Entretanto, nos casos de

calamidade pública ou emergência ambiental o processo seletivo simplificado é dispensado. O prazo máximo de duração da contratação temporária varia conforme o enquadramento do caso nos incisos acima transcritos do art. 2º da Lei n. 8.745/93, podendo ser de: a) seis meses (incisos I, II e IX); b) um ano (incisos III e IV, bem como em algumas hipóteses do inciso IV); c) dois anos (em algumas hipóteses do inciso VI); d) três anos (VII e VIII, bem como em algumas hipóteses do inciso IV); e) quatro anos (inciso V, bem como em algumas hipóteses do inciso VI).” (ALEXANDRE MAZZA)

B.4) MILITARES

Os agentes militares formam uma categoria à parte entre os agentes políticos na medida em que as instituições militares são organizadas com base na hierarquia e na disciplina. Aqueles que compõem os quadros permanentes das forças militares possuem vinculação estatutária, e não contratual, mas o regime jurídico é disciplinado por legislação específica diversa da aplicável aos servidores civis.

Os membros das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares são servidores públicos dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores (art. 42, § 1º, da CF). São estatutários também os militares ligados às Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, instituições nacionais permanentes e regulares.

As Forças Armadas estão igualmente fundamentadas nos princípios de disciplina e hierarquia e organizadas sob a autoridade suprema do Presidente da República. As patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a ela inerentes, são conferidas pelo Presidente da República.

C) PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM O ESTADO (AGENTES HONORÍFICOS)

Os particulares em colaboração com a Administração constituem uma classe de agentes públicos, em regra, sem vinculação permanente e remunerada com o Estado.

De acordo com Hely Lopes Meirelles, são chamados também de “agentes honoríficos”, exercendo função pública sem serem servidores públicos. Essa categoria de agentes públicos é composta, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, por:

* CLASSIFICAÇÃO DE ALEXANDRE MAZZA:

a) requisitados de serviço: como mesários e convocados para o serviço militar (conscritos);

b) gestores de negócios públicos: são particulares que assumem espontaneamente uma tarefa pública, em situações emergenciais, quando o Estado não está presente para proteger o interesse público. Exemplo: socorrista de parturiente;

c) contratados por locação civil de serviços: é o caso, por exemplo, de jurista famoso contratado para emitir um parecer;

d) concessionários e permissionários: exercem função pública por delegação estatal;

e) delegados de função ou ofício público: é o caso dos titulares de cartórios. Importante destacar que os particulares em colaboração com a Administração, mesmo atuando temporariamente e sem remuneração, podem praticar ato de improbidade administrativa (art. 2º da Lei n. 8.429/92).

OUTRA CLASSIFICAÇÃO:

C.1) POR REQUISIÇÃO OU REQUISITADO: São agentes que colaboram por serem convocados. Ex: Mesários, Jurados e etc.

C.2) VOLUNTÁRIOS OU PARTICULARES EM SPONTE PRÓPRIA: São os que colaboram espontaneamente. Na classificação de Alexandre Mazza, são os Gestores de Negócio Público.

C.3)  POR DELEGAÇÃO: São equiparados aos agentes delegados de Helly Lopes Meireles. São concessionários e permissionários, tradutores e intérpretes públicos.

C.4) PARTICULARES QUE PRATICAM ATOS OFICIAIS: São aqueles que executam serviços públicos sem a necessidade de delegação, mas que praticam ato oficial. Ex: Reitor de Faculdade Pública.

 C.5) PARTICULARES QUE EXERCEM LOCAÇÃO CIVIL: Aqueles que celebram contrato de prestação de serviço no direito privado. Em geral são profissionais autônomos. Ex: Contrato um advogado para elaboração de um parecer.

3.2  CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO PÚBLICA

Titularizam cargos públicos aqueles que ocupam empregos ou exercem função pública.

Função Pública é o conjunto de atribuições conferidas aos órgãos, aos cargos, aos empregos ou diretamente aos agentes públicos. Todo cargo, ou emprego tem uma função pública, mas nem toda função pública é titularizada ou ocupada.

                Os cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em números certos, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito público e criados por lei.

* Os cargos de confiança são funções autônomas, que não titularizam nem cargos, nem empregos públicos. Estão previstos na CF em seu artigo 37, IX:

IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Podem ser classificados conforme  a organização e ao provimento:

Organização:     a) De carreira

                               b) Isolados

Provimento:   c)Efetivos

                            d) Vitalício

                           e) Comissão

a) De carreira: (Classes) Conjunto ou agrupamento de cargos da mesma natureza ou trabalho, com idênticas atribuições, responsabilidade e vencimento.

b) Isolados: Não estão escalonados em classes. São únicos em sua categoria. Ex: Secretaria de Governo.

c) Efetivo: Devem se submeter a provas e títulos. Asseguram a chamada estabilidade, que é adquirida no estágio de prova. Implica permanência e continuidade de seu ocupante.

d) Vitalício: São servidores que só podem perder o cargo por sentença transitada em julgado. Ex: Membros da Magistratura, do MP e dos Tribunais de Contas.

e)Comissão: São de livre nomeação e exoneração. Destinam-se somente s funções de direção, chefia e assessoramento. Podem ser ocupados por servidores efetivos ou não efetivos, havendo apenas a determinação de um percentual mínimo para ocupação por efetivos.

*OBS: Cargo em Comissão é diferente de Função de Confiança. O cargo de regra pode ser exercido por qualquer pessoa, no entanto em alguns lugares há restrições, sendo que estas devem ter razoabilidade e proporcionalidade. (Por exemplo, para o cargo de agente político eu incluo restrições de condição física – não é razoável.) Na mesma lei que cria o cargo, deve estar estabelecida a restrição.

Já a função de confiança só pode ser exercida com quem tenha vínculo com a administração pública.

CARGO COMISSIONADO (CARGO EM COMISSÃO) FUNÇÃO DE CONFIANÇA (FUNÇÃO COMISSIONADA)
Qualquer pessoa pode ser. (Tanto servidor efetivo ou não.) Só aos servidores efetivos.
É preenchido por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei. Livre nomeação e exoneração pela autoridade competente.
Também preenchido por terceiros não efetivos no serviço público. Trata-se de um acréscimo salarial – geralmente na forma de “gratificação” – pago ao servidor efetivo.
- Também chamada de “função gratificada”
- Deve ser instituída quando não se justificar a criação de cargo comissionado.

                Por via de regra, os cargos tem acessibilidade ampla, ou seja, podem ocupá-los tanto brasileiros, quanto estrangeiros, nestes últimos, tendo limitações em alguns cargos.

3.3 ACUMULAÇÃO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS

“Em regra, o ordenamento jurídico brasileiro proíbe a acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos. Porém, a ConstituiçãoFederal prevê um rol taxativo de casos

excepcionais em que a acumulação é permitida.

Importantíssimo destacar que, em qualquer hipótese, a acumulação só será permitida se houver compatibilidade de horários e observado o limite máximo de dois cargos.

As únicas hipóteses de acumulação constitucionalmente autorizadas são:

a) a de dois cargos de professor (art. 37, XVI, a);

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico (art. 37, XVI, b);

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas (art. 37, XVI, c);

d) a de um cargo de vereador com outro cargo, emprego ou função pública (art. 38, III);

e) a de um cargo de magistrado com outro no magistério (art. 95, parágrafo único, I);

f) a de um cargo de membro do Ministério Público com outro no magistério (art. 128,

§ 5º, II, d).

A proibição de acumular cargos atinge também empregos e funções públicas na Administração Pública indireta, isto é, nas autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais, bem como nas suas subsidiárias

e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.

É relevante destacar que o art. 118 da Lei n. 8.112/90, em que pese ser esta uma lei aplicável

somente ao âmbito da União, estende a proibição de acumular cargos ou empregos públicos às entidades da administração indireta do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios.” – Alexandre Mazza

3.4  CONCURSO PÚBLICO

“Concurso público é o procedimento administrativo instaurado pelo Poder Público para selecionar os candidatos mais aptos ao exercício de cargos e empregos públicos. A realização de concurso público é um imperativo dos princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade e legalidade, entre outros, minimizando os riscos de contratações baseadas em preferências pessoais ou interesses ilegítimos.

O art. 37, II, da Constituição Federal determina que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

Quanto à validade do concurso, nos termos do art. 37, III, da Constituição Federal, será de até dois anos, prorrogável uma única vez por igual período. Com igual teor, o art. 12 da Lei n. 8.112/90: “O concurso público terá validade de até 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período”.

O prazo de validade deve ser contado a partir da data de homologação do concurso.Assim, nada impede que o edital estabeleça um prazo de validade inferior a doisanos. O prazo de validade fixado no edital vincula o período de prorrogação. Assim,por exemplo, pode o edital definir a validade do concurso como de 18 meses. Nessecaso, a única prorrogação possível será obrigatoriamente também de 18 meses.Segundo o que estabelece o art. 12, § 2º,da Lei n. 8.112/90, “não será aberto novo concursoenquanto houver candidato aprovadoem concurso anterior com prazo de validade não expirado”.

Na verdade, a melhor interpretação dessa norma, à luz do disposto no regime constitucional vigente, impõe a conclusão de que um novo concurso pode ser aberto, contanto que os candidatos já aprovados tenham prioridade sobre os novos aprovados. Essa conclusão pode ser extraída do teor do art. 37, IV, da Constituição Federal: “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”.

Tradicionalmente, a doutrina pátria sempre sustentou que a aprovação em concurso público gera ao candidato somente expectativa de direito, e não direito adquirido à posse no cargo.

Tal expectativa de direito transforma -se em verdadeiro direito à posse somente nas hipóteses de preterição da ordem classificatória ou de contratação temporária de pessoal em cargo para cujo provimento ainda haja candidato aprovado. Esse é o teor da Súmula n. 15 do Supremo Tribunal Federal: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”. Entretanto, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RMS 20.718 de 8 -2 -2008, firmou o entendimento de que candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas anunciadas no edital possui direito subjetivo, líquido e certo à nomeação. Esse dever de contratar, quando o edital anuncia o número de vagas, é uma imposição dos princípios da moralidade administrativa e da boa -fé.”

3.5 Estágio Probatório

No exato momento em que entra em exercício, o servidor ocupante de cargo efetivo ou vitalício inicia o estágio probatório, um período de avaliação durante o qual deverá demonstrar aptidão e capacidade para o exercício do cargo.

Durante o período de estágio probatório, o servidor poderá exercer quaisquer cargos de provimento em comissão ou função de direção, chefia ou assessoramento, desde que no mesmo órgão ou entidade.

No caso dos três únicos cargos públicos vitalícios existentes no Brasil – magistrados, membro do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas –, o estágio probatório tem duração de dois anos, após os quais o servidor adquire vitaliciedade, só podendo perder o cargo por sentença judicial transitada em julgado.

Quanto aos cargos efetivos, a duração do estágio probatório envolve importante controvérsia.

O texto original do art. 41 da Constituição de 1988 afirmava: “São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público”. Na esteira do Texto Constitucional, foi promulgada em 1990 a Lei n. 8.112, cujo art. 20 prescreve: “Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses”.

* no ano de 1998, foi promulgada a Emenda Constitucional n. 19 que, entre outras novidades, modificou a redação do art. 41 da Constituição, ampliando para três anos o período para o servidor adquirir estabilidade.  A despeito de toda controvérsia, a corrente majoritária sustenta que a duração atual do estágio probatório é de três anos, ou trinta e seis meses, mesmo período exigido para o servidor ocupante de cargo efetivo adquirir estabilidade.  Exceção feita aos cargos vitalícios, cujo estágio probatório sempre foi indubitavelmente de dois anos. Para a melhor doutrina, desde a promulgação da Emenda n. 19, em 4-6-1998, a duração do estágio probatório e o período para aquisição de estabilidade foram simultaneamente ampliados de dois para três anos.

*É nula a dispensa de servidor em estágio probatório sem o devido processo administrativo com garantia de contraditório e ampla defesa.

3.6 Estabilidade

Com o encerramento do estágio probatório, e sendo confirmado na carreira, o servidor público adquire direito à permanência no cargo, ficando protegido contra exoneração ad nutum. A esse direito à permanência no cargo dá -se o nome de estabilidade.

3.6 TETOS REMUNERATÓRIOS

A Constituição Federal de 1988, inovando em relação aos textos constitucionais anteriores, definiu um limite máximo para a remuneração de quaisquer agentes públicos. Tal limite tem sido chamado de teto remuneratório. Aart. 37, XI:

“A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando -se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento (90,25%) do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos”.

Assim, o teto remuneratório geral aplicável a todas as esferas federativas é a remuneração dos ministros do Supremo Tribunal Federal. O valor atualizado do subsídio pago aos ministros do Supremo é de R$ 27.900,00 (vinte e sete mil e novecentos reais), após os aumentos progressivos concedidos pela Lei n. 12.041/2009. Desse modo, tal valor é o limite máximo que pode atualmente ser pago aos agentes públicos no Brasil, independentemente da espécie de vínculo entre o agente e o Estado: temporário, comissionado, político, estatutário ou celetista.

3.7 SISTEMA REMUNERATÓRIO

Para o regime jurídico administrativo o sistema remuneratório da Administração Pública pode ser divido em duas modalidades, quais sejam:

1) Remuneração ou vencimentos

2) Subsídio

A remuneração é composta por uma parcela fixa chamada de salário base que é recebida por todos os servidores de determinada carreira e por outra parcela variável que consiste em vantagens pessoais que são somadas ao salário base, como os adicionais, gratificações, abonos etc. A soma das duas parcelas (fixa e variável) resultam nos vencimentos.

Por outro lado, o subsídio consiste em parcela única nos termos do § 4º do artigo 39 da CR/88, a seguir:

Art. 39. (…)

§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

De acordo com diversos artigos constitucionais recebem subsídios os chefes, e os respectivos vices, do Poder Executivo; seus auxiliares imediatos; os membros do Poder Legislativo, os Magistrados; os Membros do Ministério Público; membros da Advocacia Geral da União, Procuradores; Defensores Públicos (excluídos os municipais); Ministros e Conselheiros do Tribunal de Contas e policiais (salvo a guarda municipal). Todos os demais cargos organizados em carreira, ou seja, os que tem plano de ascensão funcional, também podem receber subsídios.

O subsídio será pago em parcela única, salvo duas exceções: a primeira está no pagamento de verba indenizatória como a diária de viagem por conta do serviço, e a segunda exceção compreende as garantias constitucionais previstas nos artigo 39, § 3º, que dispõe sobre as garantias dos trabalhadores, tais como férias, 13º, dentre outras.

A fixação da remuneração deverá ser feita por lei, que será de iniciativa de cada de cada um dos Poderes.

Art. 37 (…)

X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Também para a fixação da remuneração há exceções dispostas nos artigos 29 e 49 da CR/88, que atribuem competência à Câmara Municipal e ao Congresso Nacional.

A partir da EC nº19/2003 há um teto remuneratório geral, que será o dos Ministros do supremo Tribunal Federal e vários subtetos, que serão os dos Prefeitos, Governadores, Deputados Estaduais e dos Desembargadores.

Art. 37 (…)

XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

3.8 INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO

Provimento é o ato administrativo por meio do qual é preenchido cargo público, com a designação de seu titular. Os cargos públicos podem ser de provimento efetivo ou de provimento em comissão (cargos de confiança).

A Lei n.º 8.112/90, o chamado Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais Civis, apresenta em seu art. 8º as formas de provimento de cargo público, a saber: nomeação;  promoção;  readaptação; reversão; aproveitamento; reintegração; e recondução.

As formas de provimento em cargo público são tradicionalmente classificadas (classificação esta adotada, inclusive, pelo STF) em:

a) formas de provimento originárias; e

b) formas de provimento derivadas.

A) Provimento originário é o preenchimento de classe inicial de cargo não decorrente de qualquer vínculo anterior entre o servidor e a Administração. A única forma de provimento originário atualmente compatível com a Constituição é a nomeação e, para os cargos efetivos, depende sempre de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos (CF, art. 37, II).

B) Provimento derivado é o preenchimento de cargo decorrente de vínculo anterior entre o servidor e a Administração. As formas de provimento derivado compatíveis com a CF/88 e enumeradas no art. 8º da Lei nº 8.112/90 são a a) promoção, a b) readaptação, a c) reversão, o d) aproveitamento, a e) reintegração e a f) recondução.

a) Promoção: A promoção é forma de provimento derivado, nas carreiras em que o desenvolvimento do servidor ocorre por provimento de cargos sucessivos e ascendentes. O conceito é um tanto complexo. Não se aplica aos cargos isolados, somente aos escalonados em carreira e sempre se refere ao progresso dentro da mesma carreira, nunca à passagem de uma carreira à outra, o que seria impossível por provimento derivado. Para esclarecer a definição, trazemos trecho do voto do Min. Moreira Alves, relator da ADIn 837-4/DF:

“O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subseqüentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a promoção. Não há promoção de uma carreira inferior para outra carreira superior, correlata, afim ou principal. Promoção – e é esse o seu conceito jurídico que foi adotado pela Constituição toda vez que a ele se refere, explicitando-o – é provimento derivado dentro da mesma carreira.

b) Readaptação: Ocorre ela quando o servidor, estável ou não, havendo sofrido uma limitação física ou mental em suas habilidades, torna-se inapto ao exercício do cargo que ocupa, mas, por não ser caso de invalidez permanente, pode ainda exercer outro cargo para o qual a limitação sofrida não o inabilita.

O cargo provido por readaptação deverá ter atribuições afins às do anterior. Tem que ser respeitada a habilitação exigida, o nível de escolaridade e a equivalência de vencimentos. Na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. Assim, fica claro que a readaptação não significa provimento de cargo “inferior” (e nem “superior”) pelo servidor que sofreu limitação em suas habilidades. Simplesmente o novo cargo, para seu exercício, não exige utilização da habilidade que o servidor teve reduzida. É a primeira opção da Administração ante a hipótese de aposentar o servidor por invalidez permanente, evidentemente muito mais vantajosa para ela, Administração, e também para o servidor, especialmente nos casos em que a aposentadoria a que ele faria jus seria a proporcional.

c) Reversão: A reversão, forma de provimento derivado não explicitada na Constituição, aplica-se, segundo a redação original da Lei 8.112/90, exclusivamente ao servidor que, aposentado por invalidez permanente (portanto estável ou não), tem declarados insubsistentes, por junta médica oficial, as causas que determinaram sua aposentadoria (não mais existe a invalidez. O servidor curou-se, por milagre, reza brava, não importa. Ou então o diagnóstico da junta que determinou sua invalidez era infundado).Deduz-se, assim, que a reversão, como estava prevista originariamente na Lei 8.112/90 sempre é ato de ofício e é obrigatória caso constatada a insubsistência citada. Não se aplicaria, em hipótese nenhuma, ao servidor aposentado por tempo de serviço, e não podia ocorrer a pedido do servidor aposentado por invalidez (este poderia até requerer novo diagnóstico de junta oficial se entendesse não mais existente sua invalidez. Mesmo assim, a reversão seria ato de ofício e, uma vez declarada a insubsistência da invalidez, seria obrigatória para a Administração).

d) Aproveitamento: é o preenchimento de cargo por servidor que fora posto em disponibilidade (devido à extinção do cargo que ocupava ou declaração de sua desnecessidade). Este cargo, preenchido por aproveitamento, não é o mesmo no qual o servidor havia sido originariamente investido, o qual pode, inclusive, não mais existir.

e) Reintegração: A reintegração é forma de provimento derivado expressamente prevista na Constituição (art. 41, § 2º). Ocorre quando o servidor estável, anteriormente demitido, tem a decisão administrativa ou judicial que determinou sua demissão invalidada. O irregularmente demitido retornará, então, ao cargo de origem, com ressarcimento de todas as vantagens a que teria feito jus durante o período de seu afastamento ilegal, inclusive às promoções por antigüidade que teria obtido neste ínterim. Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, até seu adequado aproveitamento. Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante, se estável, será reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade (nesse caso com remuneração proporcional). Se não estável deverá ser exonerado (essa é a única conclusão compatível com os dispositivos constitucionais e legais. Não há jurisprudência a respeito). O texto constitucional determina que a reintegração somente se aplica ao servidor estável. O que se pode concluir daí não é o absurdo de que o servidor não estável, demitido irregularmente, que tenha a demissão invalidada pela Administração ou pelo Judiciário, simplesmente não retorne ao cargo e tenha sua demissão convertida em exoneração. Também é absurdo entender-se que servidor não estável não pode ser demitido, somente exonerado, pois demissão é punição por falta grave e exoneração é desligamento ou sem qualquer caráter punitivo, ou por insuficiência de desempenho (CF, art. 41, § 1º, III), ou por inabilitação no estágio probatório. Logo, o servidor não estável que tenha sua demissão invalidada retorna, sim, ao serviço público, certo que esse retorno não é denominado reintegração. Seria um retorno inominado.

f) Recondução: A recondução, nos exatos termos do art. 29 da Lei n.º 8.112/90, é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, podendo decorrer de:

(1) inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; ou (2) reintegração do anterior ocupante.

A segunda hipótese de ocorrência de recondução é muito simples, e dispensa maiores comentários:

o servidor “X” é demitido e, uma vez vago o seu cargo, a Administração Pública o preenche com o servidor “Y”. Num momento posterior, o demitido (“X”) consegue, administrativa ou judicialmente, invalidar a sua demissão, obtendo direito de retorno ao cargo (reintegração), com todas as vantagens do período. Com a reintegração de “X”, o servidor “Y” que estava ocupando o seu cargo, se estável, será RECONDUZIDO ao seu anterior cargo, sem direito a indenização, ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, colocado em disponibilidade (neste caso, coitado, recebendo proporcionalmente ao seu tempo de serviço – CF, art. 41, § 2º, com a nova redação da EC 19/98).

 

3.9 APOSENTADORIA

                Antigamente o que se exigia era o tempo de serviço. A emenda Constitucional nº 20 de 98 alterou as regras da aposentadoria, sendo que agora, além da idade, é necessário o tempo de contribuição.

Regra Geral para a aposentadoria facultativa:

a)      HOMENS:  60 anos de Idade + 35 anos de Tempo de Contribuição + 10 anos de exercício de Serviço Público.

b)      MULHERES: 55 anos de idade + 30 anos de tempo de contribuição + 10 anos de exercício do serviço público.

A aposentadoria compulsória ocorre quando o servidor completa 70 anos e é obrigado a se aposentar. Se não houver o tempo de contribuição suficiente, seus proventos serão proporcionais.

Vídeo Aulas – Direito Administrativo – Serviço Público

VÍDEO AULAS SOBRE SERVIÇO PÚBLICO ABAIXO (Clique em Continuar Lendo)

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Vídeo Aulas – Direito Administrativo – Ato Administrativo

VÍDEO AULAS SOBRE ATO ADMINISTRATIVO ABAIXO (Clique em Continuar Lendo)

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Serviços Públicos

                “Serviço Público é toda atividade prestada pelo estado ou por seus delegados, basicamente no regime de direito público, com vistas a satisfação das necessidades essenciais e secundárias da coletividade.” – José dos Santos Carvalho Filho

“Serviço Público é todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades sociais, essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do estado.” – Helly Lopes Meirelles

“Serviço Público é toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material destinada à satisfação da coletividade em igual, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes sobre regime de direito público, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.” – Celso Antônio Bandeira de Mello

“Serviço Público pode ser analisado sobre uma leitura máxima, média e mínima. Na leitura máxima seria toda e qualquer atividade desempenhada pelo estado. Na leitura média, seria toda a atividade desempenhada pela administração pública. No sentido mínimo, o serviço público seria um importante papel da atividade estatal, mas não seria o único.” – Roberto Dromi

                “É toda atividade material ampliativa, definida por lei ou pela Constituição como dever estatal, consistente no oferecimento de utilidades e comodidades ensejadoras de benefícios particularizados a cada usuário, sendo prestada predominantemente aos princípios e normas de direito público.” – Alexandre Mazza

6.1 CARACTERÍSTICAS DO SERVIÇO PÚBLICO

a)      É uma atividade material, pois é realizada no plano concreto.

b)      Possui natureza ampliativa, pois o serviço traz vantagens ao usuário e pode ser sentido por ele.

c)       Prestado diretamente pelo estado ou por seus delegados.

d)      Sobre regime de direito Público, de regra, no entanto é possível que se insiram regras de direito privado, como na relação de consumo p. ex.

e)      Satisfação de necessidades essenciais ou secundárias da coletividade.

*Nem todo serviço prestado pelo estado é Serviço Público.

ELEMENTOS:

a)      Material: somente posso considerar serviço público a atividade prestada  em proveito da coletividade ou então do próprio estado desde que a coletividade se aproveite, mesmo que de forma indireta.

b)      Elemento Subjetivo ou orgânico: o serviço público deve ser prestado pelo estado ou então por particulares delegados, e esta envolve invariavelmente a existência de um vínculo jurídico.

c)       Elemento Formal: Eu necessito que o ordenamento jurídico qualifique uma atividade como sendo de serviço público, sendo que esta mesma norma deve dizer que o regime jurídico é de direito público.

*Obs: “Serviço público só pode, por definição, ser titularizado por pessoa jurídica de direito público. Assim, observada a repartição de competências determinada pelaConstituição e pela legislação, a titularidade de serviços públicos somente pode seratribuída à União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Territórios, autarquias,associações públicas ou fundações públicas.Por isso, os instrumentos normativos dedelegação de serviços públicos, como concessão e permissão, transferem apenas a prestaçãotemporária, nunca delegam a titularidade do serviço público.Mesmo no caso das pessoas jurídicas dedireito privado pertencentes à Administração Indireta, não há transferência do serviçopúblico em si. Empresas públicas e sociedades de economia mista prestadorasde serviços públicos, embora pertencentes ao Estado, nunca detêm a titularidade doserviço, na medida em que titularizam somente a prestação do serviço público.A Empresa de Correios e Telégrafos – ECT, por exemplo, sendo empresa públicafederal de direito privado, não tem a titularidade do serviço postal, titularizandosomente a sua prestação. Isso porque o serviço postal é titularizado pelaUnião (art. 21, X, da CF).” – Alezandre Mazza

6.2 PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO

A LEI 8987/95 traz em seu artigo 6º §1º a conceituação de serviço adequado:

§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

a)     Eficiência: seja prestado de forma efetiva e por um custo menor.

b)     Generalidade: atinge o maior número de usuários e de maneira isonômica.

c)      Segurança: não oferece riscos nem ao usuário nem a terceiros.

d)     Atualidade: prestado através de técnicas e equipamentos atuais.

e)      Regularidade: prestado conforme a demanda necessária e suficiente.

f)       Modicidade: exigi-se contraprestação do usuário.

g)     Cortesia: prestado de forma educada e cortês.

h)     Continuidade: de forma contínua, principalmente os essenciais. EXCEÇÃO À CONTINUIDADE: Situação de emergência, razões de ordem técnica, por inadimplência dos usuários, sendo necessário prévio aviso.

6.3 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

          A CF (artigos 22 a 24) estabelece quais e como os serviços públicos devem ser prestados. No entanto, esta pode não estabelecer, resolvendo então conforme o interesse:

a)     Nacional: deve ser prestado pela União.

b)      Regional: pelo Estado ou DF.

c)     Local: Municípios.

Já para Celso Antônio Bandeira de Mello, ante o tratamento dado pela Constituição Federal, os serviços públicos podem ser divididos em quatro categorias:

a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado: são aqueles que somente podem ser prestados diretamente pelo Estado ou por entidades estatais, não admitindo delegação a particulares. São casos em que o Estado tem que prestar sozinho o serviço. Exemplo: serviço postal e correio aéreo nacional.

b) serviços que o Estado tem obrigação de prestar e obrigação de conceder: são casos em que a Constituição determina a prestação pelo Estado e simultaneamentea delegação a particulares. Em tais hipóteses, o Estado tem que prestar junto com particulares. Exemplo: radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens

(televisão).

c) serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade: é o caso dos serviços de saúde e educação, que, quando prestados pelo Estado, sãoserviços públicos. Neles, o Estado não pode admitir prestação somente por particulares.

d) serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas, não os prestando, terá de promover -lhes a prestação, mediante concessão ou permissão: trata-sede serviços que devem obrigatoriamente ser prestados pelo Estado ou por particulares.Exemplo: fornecimento de gás canalizado.

6.4 CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS *Por Helly Lopes Meirelles

1)      De acordo com a essencialidade

1.1) Serviços públicos propriamente ditos (Originários): São aqueles de prestação exclusiva do Estado, pois são essenciais. Não podem ser delegados a terceiros pois envolvem atos de império, intransferíveis  a particulares.Ex: segurança pública.

 1.2) Serviços públicos de utilidade pública (Derivados): sua prestação não é indispensável para a sociedade, mas conveniente e oportuna na medida em que facilita a vida do indivíduo. Exemplo: energia elétrica

2) Quanto ao destinatário

2.1) Serviços Uti Universi (ou Gerais): São aqueles prestados a toda coletividade, indiscriminadamente. São individuais e não mensuráveis, e custeados por impostos. Ex: Educação, saúde, segurança e etc…

2.2) Serviços Uti Singuli (ou Individuais): Satisfazem usuários certos, determinados por tanto são divisíveis e mensuráveis. Podem ser:

                2.2.1) Compulsórios: São mais importantes para seus usuários, que estes pagam pela simples disponibilização do serviço. Ex: Taxa de utilização de água que aparece na conta.

                2.2.2) Facultativos: Só são pagos quando utilizados. São custeados por tarifas. Ex: Transporte Coletivo, Telefonia e etc…

Obs: Segundo entendimento do STF a taxa de iluminação é considerada uti universi.

 “É comum encontrar na doutrina referências a duas acepções distintas da locução “serviço público”. Em sentido amplo, serviço público é qualquer atividade estatal ampliativa ainda que produza somente vantagens difusas pela sociedade. Assim, o conceito estabelecido nesses termos engloba os serviços de fruição geral (uti universi) e os serviços de fruição individual (uti singuli). Como os serviços públicos uti universi, ou serviços gerais, não criam vantagens particularizadas para cada usuário, torna -se impossível estabelecer um valor justo que possa ser cobrado do beneficiário como remuneração pela prestação. Daí por que os serviços públicos uti universi não podem ser dados em concessão nem remunerados pela cobrança de taxas. Tais serviços são prestados diretamente pelo Estado e a sua prestação é custeada pela receita proveniente de impostos. Exemplos: atividade jurisdicional, varrição de ruas, iluminação pública, coleta de lixo, limpeza pública etc. Ao contrário, os serviços públicos uti singuli, ou serviços individuais, são prestados de modo a criar benefícios individuais a cada usuário, podendo ser concedidos e custeados pela cobrança de taxas. Exemplos: energia residencial, água canalizada, transporte coletivo, telefonia fixa etc.” – Alexandre Mazza

*CUIDADO: É comum encontrar referência à segurança pública como exemplo de serviço público uti universi, especialmente entre autores de Direito Tributário. Trata -se, porém, de erro grosseiro, na medida em que, sendo atividade limitadora da esfera de interesses do particular, a atuação estatal de manutenção da ordem tecnicamente não é serviço público, mas manifestação do poder de polícia.

3) Quanto à adequação

3.1) Serviços Próprios: Aqueles vinculados a atribuições essenciais do poder público, estabelecidos pela CF como segurança, educação, saúde. (regra) /Exceção: Podem ser prestados por particulares.

3.2) Serviços Impróprios: Também são serviços relevantes, no entanto podem não estar no rol dos serviços essenciais, e podem ser delegados a particulares.

1)      Quanto ao Objeto/Finalidade

4.1) Serviços Administrativos: São aqueles executados pela administração pública para atendimentos das suas necessidades internas. Ex: Serviço de imprensa oficial.

4.2) Serviços Empresariais ou Industriais: Consistem na exploração de atividades econômicas pelo Estado. Ex: Farmácia Popular.

4.3) Serviços Públicos Sociais: São prestados pelos entes estatais, ao lado do Estado, e tem como função reduzir as desigualdades sociais e garantir o bem estar. Ex: Serviço prestado pelo SENAI, SENAC e etc…

2)     Quanto a Titularidade

5.1) Federais

5.2) Estaduais

5.3) Municipais

6.5 FORMAS DE PRESTAÇÃO E MEIOS DE EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

a) Centralizada

b)Descentralizada

c) Desconcentrada

6.5.1.) Meios de execução

a) Direta

b) Indireta

Desconcentrada: Tem meio de execução direto. A administração divide sua competência em órgãos para seu melhor funcionamento.

Centralizada: Meio de execução direto: Realização da atividade pelos próprios órgãos e agentes da administração pública. Podem também ser realizadas com o auxílio de particulares ou pessoalmente pelo estado.

Descentralizada: Quando o poder público transfere a execução dos serviços. Pode ser indireto por:

a)     Outorga: quando o serviço é transferido para pessoas jurídicas criadas pelo estado. Ex: Criação de uma Autarquia.

É o que ocorre com as autarquias, fundações públicas, associações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. A remuneração paga pelo usuário ao prestador tem natureza de taxa. A responsabilidade pela reparação de danos decorrentes da prestação de serviços outorgados é objetiva e direta do prestador, e não da Administração direta. Porém, o Estado responde subsidiariamente pelo valor da indenização na hipótese de o orçamento da autarquia, fundação, associação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista não serem suficientes para suportar o montante indenizatório. Exemplo de prestação indireta por outorga: serviço postal exercido pela Empresa de Correios e Telégrafos.” – Alexandre Mazza

b)     Delegação: quando o serviço é realizado após regular licitação, por meio de concessionários ou permissionários, em ambos os casos, é necessária lei específica autorizando.

“prestação indireta por delegação: é realizada, após regular licitação, por meio de concessionários e permissionários, desde que a deleção tenha previsão em lei específica (concessão) ou autorização legislativa (permissão). Prestação indireta por delegação só pode ocorrer em relação a serviços públicos uti singuli.  Responsabilidade por danos causados a usuários ou terceiros em razão da prestação do serviço é direta e objetiva do concessionário ou permissionário, respondendo o Estado somente em caráter subsidiário. Nota -se, portanto, que as regras aplicáveis ao serviço delegado continuam sendo de direito público. A remuneração paga pelo usuário tem natureza jurídica de tarifa ou preço público. Exemplos de prestação indireta por delegação: rodovia dada em concessão, transporte aéreo de passageiros, telefonia fixa e radiodifusão sonora (rádios) ou de sons e imagens (emissoras de televisão). Em nenhuma hipótese, porém, a delegação transfere o poder de fiscalizar a prestação do serviço, prerrogativa esta que sempre permanece nas mãos do poder concedente.”

6.6 DELEGAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Pode ser por: Concessão*, Permissão* ou Autorização.

“Concessão: É uma espécie de contrato administrativo através da qual transfere-se a execução de serviço público para particulares, por prazo certo e determinado. Os prazos das concessões são maiores que os dos contratos administrativos em geral. Ex: 40; 50 e 60 anos.

O Poder Público não poderá desfazer a concessão sem o pagamento de uma indenização, pois há um prazo certo e determinado. Assim, a concessão não é precária (não pode ser desfeita a qualquer momento).

Permissão: É o ato administrativo precário através do qual o Poder Público transfere a execução de serviços públicos a particulares. Quando excepcionalmente confere-se prazo certo às permissões são denominadas pela doutrina de permissões qualificadas (aquelas que trazem cláusulas limitadores da discricionariedade).

O Poder Público poderá desfazer a permissão sem o pagamento de uma indenização, pois não há um prazo certo e determinado. Assim a permissão é precária (pode ser desfeita a qualquer momento).

Quanto a definição das concessões a doutrina é unânime. Já quanto às permissões há quem sustente que são modalidades de contrato administrativo, não havendo diferença entre concessões e permissões com fundamento em três artigos da Constituição. “A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e sua prorrogação…” (art. 175, parágrafo único, I da CF); “O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial” (art. 223, §4º da CF). O cancelamento é cláusula de reserva judicial, uma exceção a auto-executoriedade; E ainda o artigo 223, §5º da Constituição Federal dispõe que “o prazo da concessão ou permissão será de 10 anos para as emissoras de rádio e de 15 (quinze) anos para as de televisão”.

Na 1fase do concurso público não há dúvida em dizer que concessão é contrato e permissão é ato. Já na 2a fase é melhor dizer que a concessão é contrato e permissão é ato, mas há quem sustente diferentemente, apresentando a tese acima.”

Previsão Legal:

LEI 8987/95: Concessão Comum.

LEI 11.079/04 Concessão Especial.

A permissão tem previsão na lei 8987/95, artigo 2º IV e artigo 40º.

Autorização não tem previsão específica.

6.6.1) CONCESSÃO COMUM

Encontra-se no artigo 2º, II da Lei 8987/95:

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

 II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

Analisando o artigo, é possível observar que se trata de um contrato administrativo regulado pela lei 8666/93, por meio do qual a administração concede, mediante prazo determinado (1 a 45 anos), e mediante licitação na modalidade específica concorrência. Pode conceder à pessoas jurídicas ou a consórcio de empresas (e não pessoas físicas), avaliando se as mesmas tem capacidade para desenvolvimento deste serviço, ou seja: qualificação jurídica, financeira e técnica. Ao assinar o contrato de serviço, a concessionária assume os eventuais prejuízos (riscos) desta prestação. Em regra sobre a forma de tarifa.

A lei 9074/95 estabelece que para a concessão de serviços públicos é necessária a autorização legislativa – de regra. Excepcionalmente: Saneamento básico, limpeza urbana, e os definidos pela CF estadual, Distrital e municipal.

6.6.1.1) RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA

                Se pela prestação de serviços houver prejuízos a terceiros, responde a concessionária, de forma objetiva, nos termos do artigo 37, §6º da CF:

§ 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A jurisprudência tem entendido que quando se tratar do usuário do serviço, a responsabilidade será sempre objetiva.

“Regra: É o permissionário e o concessionário que respondem pelos prejuízos causados a terceiros, mesmo que tenha havido uma má fiscalização do Poder Público.

“Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários, ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade” (art. 25 da Lei 8987/95).

“A delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (art. 2º, II da Lei 8987/95).

 “A delegação, a titulo precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco” (art. 2º, IV da Lei 8987/95).

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos caos de dolo ou culpa” (art 37 §6º da CF). Trata-se de responsabilidade objetiva.

Exceção: O Poder Público pode ser chamado a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças das concessionárias ou permissionárias) e não solidário.”

6.6.2) CONCESSÃO ESPECIAL

A Lei 11.079/2004 trouxe uma nova espécie de concessão de serviço e de obra pública – as Parcerias Público-Privadas. O contrato de Parceria Público-Privada é uma modalidade especial de contrato de concessão, pois a lei impõe regras específicas às características gerais trazidas pela legislação anterior.De acordo com o artigo 2º da referida lei, a Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

 Formas:

a)     Administrativa: A administração deve ser usuária direta ou indireta dos serviços públicos prestados. Ex.: concessão para remoção de lixo, construção de um Centro Administrativo, presídios, etc.

Lei 11.079/2004: Art. 2º, § 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

b)     Patrocinada: é uma concessão comum em que há a presença de recurso público obrigatoriamente. Ou seja, o Estado tem que bancar parte do investimento. Assim, tem-se a tarifa do usuário, mais o recurso público. Exemplo: construção de rodovias, Concessão de uma Linha de Metrô, estacionamento subterrâneo, etc.

Lei 11.079/2004: Art. 2º, § 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver,adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

* Obs: É importante chamar a atenção que o § 3º do artigo 2º apregoa no sentido de que não constitui parceria público-privada a concessão comum. Além disso, o mesmo dispositivo define concessão comum como sendo a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987/95, que não envolve contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Lei 11.079/2004: Art. 2º, § 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

A responsabilidade civil seria partilhada, tanto entre o estado, quanto entre a prestadora de serviço público. Também, não é admitida concessão com valor inferior a vinte milhões de reais. Seu prazo é de 5 a 35 anos.

6.6.1.1) FORMAS DE EXTINÇÃO DA CONCESSÃO

Art. 35. Extingue-se a concessão por:

        I – advento do termo contratual;

        II – encampação;

        III – caducidade;

        IV – rescisão;

        V – anulação; e

        VI – falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

a)     Advento do termo contratual: É uma forma de extinção dos contratos de concessão por força do término do prazo inicial previsto. Esta é a única forma de extinção natural.

b)     Encampação: É uma forma de extinção dos contratos de concessão, mediante autorização de lei específica, durante sua vigência, por razões de interesse público.  Tem fundamento na supremacia do interesse público sobre o particular.

  O poder concedente tem a titularidade para promovê-la e o fará de forma unilateral, pois um dos atributos do ato administrativo é a auto-executoriedade.  O concessionário terá direito à indenização.

“Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização na forma do artigo anterior” (art. 37 da Lei 8987/95).

c)      Caducidade:Caducidade é uma forma de extinção dos contratos de concessão durante sua vigência, por descumprimento de obrigações contratuais pelo concessionário.O poder concedente tem a titularidade para promovê-la e o fará de forma unilateral, sem a necessidade de ir ao Poder Judiciário. O concessionário não terá direito a indenização, pois cometeu uma irregularidade, mas tem direito a um procedimento administrativo no qual será garantido contraditório e ampla defesa.

“A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração da caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes” (art. 38 da Lei 8987/95).

“A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa” (art. 38, §2º da Lei 8987/95); “Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no §1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões e para o enquadramento nos termos contratuais” (art. 38, §3º da Lei 8987/95). “Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo” (art. 38, §4º da Lei 8987/95).

“Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária” (art. 38, §6º da Lei 8987/95).

d)     Recisão: Rescisão é uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por descumprimento de obrigações pelo poder concedente. O concessionário tem a titularidade para promovê-la, mas precisa ir ao Poder Judiciário. Nesta hipótese, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados até decisão judicial transitada em julgado (art. 39, parágrafo único da Lei 8987/95).

 “O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim” (art. 39 da Lei 8987/95).

O artigo 78 da Lei 866/93 traz motivos que levam à rescisão do contrato, tais como: XV- Atraso superior a 90 dias do pagamento devido pela Administração, decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XIV- Suspensão da execução do serviço público pela Administração Pública por prazo superior a 120 dias, sem a concordância do concessionário, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra.

O artigo 79 da Lei 8666/93 prevê três formas de rescisão dos contratos administrativo, sendo elas: Rescisão por ato unilateral da Administração; Rescisão amigável, Rescisão judicial. Entretanto, na lei de concessão é diferente, existindo apenas uma forma de rescisão do contrato, ou seja, aquela promovida pelo concessionário no caso de descumprimento das obrigações pelo poder concedente.

e)      Anulação: Anulação é uma forma de extinção os contratos de concessão, durante sua vigência, por razões de ilegalidade.

Tanto o Poder Público com o particular podem promover esta espécie de extinção da concessão, diferenciando-se apenas quanto à forma de promovê-la. Assim, o Poder Público pode fazê-lo unilateralmente e o particular tem que buscar o poder Judiciário. (súmula 473 do STF)

6.6.3) PERMISSÃO

Lei 8987/95: Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

A principal forma de distinção de concessão e permissão é justamente a de que a concessão tem natureza contratual e a permissão é ato unilateral, discricionário e precário, sendo, portanto, despida de qualquer contratualidade.

Celso Antônio Bandeira de Mello define a permissão de serviço público como “o ato unilateral e precário,intuitu personae, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço e sua alçada, proporcionando, à moda do que faz na concessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários” e ainda “o Estado, em princípio, valer-se-ia da permissão justamente quando não desejasse constituir o particular em direitos contra ele, mas apenas em face de terceiros. Pelo seu caráter precário, caberia utilizá-la normalmente, quando o permissionário não necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do serviço ou quando poderia mobilizar, para diversa destinação e sem maiores transtornos, o equipamento utilizado ou, ainda, quando o serviço não envolvesse implantação física de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionário fossem compensáveis seja pela extrema rentabilidade do serviço, seja pelo curtíssimo prazo em que se realizaria a satisfação econômica almejada.” Precariedade significa que tanto o ato é revogável a qualquer tempo pela iniciativa da Administração Pública, quanto outorga sem estabelecimento de prazo e revogável, a qualquer tempo pela Administração, sem direito a indenização.

Vistas estas características iniciais da permissão, indiquemos, ainda, outras também presentes:

precariedade no ato e delegação;

natureza contratual adesiva (contrato de adesão);

revogabilidade unilateral pelo poder concedente;

possibilidade de a permissão ser feita a pessoa física, o que não está previsto para a concessão;

a possibilidade de que o serviço público seja precedido de obra pública está prevista somente para os casos de concessão haja vista a incompatibilidade do instituto da permissão para obras públicas.

6.6.4) DIFERENÇAS ENTRE CONCESSÃO E PERMISSÃO

  • A concessão é estável, enquanto a permissão pé precária.
  • A concessão só pode ocorrer na modalidade licitatória concorrência, enquanto a permissão sobre qualquer modalidade.
  • Na concessão não pode haver pessoa física, na permissão sim.

6.6.5) AUTORIZAÇÃO

Nem toda doutrina entende que é delegação de serviço público. A CF em seu artigo 21 dispõe:

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais.

Autorização é um ato administrativo discricionário, unilateral, e precário, através do qual à administração pública faculta ao terceiro interessado à prestação de serviços públicos.

A doutrina apresenta como casos possíveis, o artigo 21, XI e XII da CF e para serviços de menor importância, ou até mesmo os de urgência.

Art. 21. Compete à União:

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens e demais serviços de telecomunicações;

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;

 b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

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