Serviços Públicos

                “Serviço Público é toda atividade prestada pelo estado ou por seus delegados, basicamente no regime de direito público, com vistas a satisfação das necessidades essenciais e secundárias da coletividade.” – José dos Santos Carvalho Filho

“Serviço Público é todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades sociais, essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do estado.” – Helly Lopes Meirelles

“Serviço Público é toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material destinada à satisfação da coletividade em igual, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes sobre regime de direito público, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.” – Celso Antônio Bandeira de Mello

“Serviço Público pode ser analisado sobre uma leitura máxima, média e mínima. Na leitura máxima seria toda e qualquer atividade desempenhada pelo estado. Na leitura média, seria toda a atividade desempenhada pela administração pública. No sentido mínimo, o serviço público seria um importante papel da atividade estatal, mas não seria o único.” – Roberto Dromi

                “É toda atividade material ampliativa, definida por lei ou pela Constituição como dever estatal, consistente no oferecimento de utilidades e comodidades ensejadoras de benefícios particularizados a cada usuário, sendo prestada predominantemente aos princípios e normas de direito público.” – Alexandre Mazza

6.1 CARACTERÍSTICAS DO SERVIÇO PÚBLICO

a)      É uma atividade material, pois é realizada no plano concreto.

b)      Possui natureza ampliativa, pois o serviço traz vantagens ao usuário e pode ser sentido por ele.

c)       Prestado diretamente pelo estado ou por seus delegados.

d)      Sobre regime de direito Público, de regra, no entanto é possível que se insiram regras de direito privado, como na relação de consumo p. ex.

e)      Satisfação de necessidades essenciais ou secundárias da coletividade.

*Nem todo serviço prestado pelo estado é Serviço Público.

ELEMENTOS:

a)      Material: somente posso considerar serviço público a atividade prestada  em proveito da coletividade ou então do próprio estado desde que a coletividade se aproveite, mesmo que de forma indireta.

b)      Elemento Subjetivo ou orgânico: o serviço público deve ser prestado pelo estado ou então por particulares delegados, e esta envolve invariavelmente a existência de um vínculo jurídico.

c)       Elemento Formal: Eu necessito que o ordenamento jurídico qualifique uma atividade como sendo de serviço público, sendo que esta mesma norma deve dizer que o regime jurídico é de direito público.

*Obs: “Serviço público só pode, por definição, ser titularizado por pessoa jurídica de direito público. Assim, observada a repartição de competências determinada pelaConstituição e pela legislação, a titularidade de serviços públicos somente pode seratribuída à União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Territórios, autarquias,associações públicas ou fundações públicas.Por isso, os instrumentos normativos dedelegação de serviços públicos, como concessão e permissão, transferem apenas a prestaçãotemporária, nunca delegam a titularidade do serviço público.Mesmo no caso das pessoas jurídicas dedireito privado pertencentes à Administração Indireta, não há transferência do serviçopúblico em si. Empresas públicas e sociedades de economia mista prestadorasde serviços públicos, embora pertencentes ao Estado, nunca detêm a titularidade doserviço, na medida em que titularizam somente a prestação do serviço público.A Empresa de Correios e Telégrafos – ECT, por exemplo, sendo empresa públicafederal de direito privado, não tem a titularidade do serviço postal, titularizandosomente a sua prestação. Isso porque o serviço postal é titularizado pelaUnião (art. 21, X, da CF).” – Alezandre Mazza

6.2 PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO

A LEI 8987/95 traz em seu artigo 6º §1º a conceituação de serviço adequado:

§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

a)     Eficiência: seja prestado de forma efetiva e por um custo menor.

b)     Generalidade: atinge o maior número de usuários e de maneira isonômica.

c)      Segurança: não oferece riscos nem ao usuário nem a terceiros.

d)     Atualidade: prestado através de técnicas e equipamentos atuais.

e)      Regularidade: prestado conforme a demanda necessária e suficiente.

f)       Modicidade: exigi-se contraprestação do usuário.

g)     Cortesia: prestado de forma educada e cortês.

h)     Continuidade: de forma contínua, principalmente os essenciais. EXCEÇÃO À CONTINUIDADE: Situação de emergência, razões de ordem técnica, por inadimplência dos usuários, sendo necessário prévio aviso.

6.3 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

          A CF (artigos 22 a 24) estabelece quais e como os serviços públicos devem ser prestados. No entanto, esta pode não estabelecer, resolvendo então conforme o interesse:

a)     Nacional: deve ser prestado pela União.

b)      Regional: pelo Estado ou DF.

c)     Local: Municípios.

Já para Celso Antônio Bandeira de Mello, ante o tratamento dado pela Constituição Federal, os serviços públicos podem ser divididos em quatro categorias:

a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado: são aqueles que somente podem ser prestados diretamente pelo Estado ou por entidades estatais, não admitindo delegação a particulares. São casos em que o Estado tem que prestar sozinho o serviço. Exemplo: serviço postal e correio aéreo nacional.

b) serviços que o Estado tem obrigação de prestar e obrigação de conceder: são casos em que a Constituição determina a prestação pelo Estado e simultaneamentea delegação a particulares. Em tais hipóteses, o Estado tem que prestar junto com particulares. Exemplo: radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens

(televisão).

c) serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade: é o caso dos serviços de saúde e educação, que, quando prestados pelo Estado, sãoserviços públicos. Neles, o Estado não pode admitir prestação somente por particulares.

d) serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas, não os prestando, terá de promover -lhes a prestação, mediante concessão ou permissão: trata-sede serviços que devem obrigatoriamente ser prestados pelo Estado ou por particulares.Exemplo: fornecimento de gás canalizado.

6.4 CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS *Por Helly Lopes Meirelles

1)      De acordo com a essencialidade

1.1) Serviços públicos propriamente ditos (Originários): São aqueles de prestação exclusiva do Estado, pois são essenciais. Não podem ser delegados a terceiros pois envolvem atos de império, intransferíveis  a particulares.Ex: segurança pública.

 1.2) Serviços públicos de utilidade pública (Derivados): sua prestação não é indispensável para a sociedade, mas conveniente e oportuna na medida em que facilita a vida do indivíduo. Exemplo: energia elétrica

2) Quanto ao destinatário

2.1) Serviços Uti Universi (ou Gerais): São aqueles prestados a toda coletividade, indiscriminadamente. São individuais e não mensuráveis, e custeados por impostos. Ex: Educação, saúde, segurança e etc…

2.2) Serviços Uti Singuli (ou Individuais): Satisfazem usuários certos, determinados por tanto são divisíveis e mensuráveis. Podem ser:

                2.2.1) Compulsórios: São mais importantes para seus usuários, que estes pagam pela simples disponibilização do serviço. Ex: Taxa de utilização de água que aparece na conta.

                2.2.2) Facultativos: Só são pagos quando utilizados. São custeados por tarifas. Ex: Transporte Coletivo, Telefonia e etc…

Obs: Segundo entendimento do STF a taxa de iluminação é considerada uti universi.

 “É comum encontrar na doutrina referências a duas acepções distintas da locução “serviço público”. Em sentido amplo, serviço público é qualquer atividade estatal ampliativa ainda que produza somente vantagens difusas pela sociedade. Assim, o conceito estabelecido nesses termos engloba os serviços de fruição geral (uti universi) e os serviços de fruição individual (uti singuli). Como os serviços públicos uti universi, ou serviços gerais, não criam vantagens particularizadas para cada usuário, torna -se impossível estabelecer um valor justo que possa ser cobrado do beneficiário como remuneração pela prestação. Daí por que os serviços públicos uti universi não podem ser dados em concessão nem remunerados pela cobrança de taxas. Tais serviços são prestados diretamente pelo Estado e a sua prestação é custeada pela receita proveniente de impostos. Exemplos: atividade jurisdicional, varrição de ruas, iluminação pública, coleta de lixo, limpeza pública etc. Ao contrário, os serviços públicos uti singuli, ou serviços individuais, são prestados de modo a criar benefícios individuais a cada usuário, podendo ser concedidos e custeados pela cobrança de taxas. Exemplos: energia residencial, água canalizada, transporte coletivo, telefonia fixa etc.” – Alexandre Mazza

*CUIDADO: É comum encontrar referência à segurança pública como exemplo de serviço público uti universi, especialmente entre autores de Direito Tributário. Trata -se, porém, de erro grosseiro, na medida em que, sendo atividade limitadora da esfera de interesses do particular, a atuação estatal de manutenção da ordem tecnicamente não é serviço público, mas manifestação do poder de polícia.

3) Quanto à adequação

3.1) Serviços Próprios: Aqueles vinculados a atribuições essenciais do poder público, estabelecidos pela CF como segurança, educação, saúde. (regra) /Exceção: Podem ser prestados por particulares.

3.2) Serviços Impróprios: Também são serviços relevantes, no entanto podem não estar no rol dos serviços essenciais, e podem ser delegados a particulares.

1)      Quanto ao Objeto/Finalidade

4.1) Serviços Administrativos: São aqueles executados pela administração pública para atendimentos das suas necessidades internas. Ex: Serviço de imprensa oficial.

4.2) Serviços Empresariais ou Industriais: Consistem na exploração de atividades econômicas pelo Estado. Ex: Farmácia Popular.

4.3) Serviços Públicos Sociais: São prestados pelos entes estatais, ao lado do Estado, e tem como função reduzir as desigualdades sociais e garantir o bem estar. Ex: Serviço prestado pelo SENAI, SENAC e etc…

2)     Quanto a Titularidade

5.1) Federais

5.2) Estaduais

5.3) Municipais

6.5 FORMAS DE PRESTAÇÃO E MEIOS DE EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

a) Centralizada

b)Descentralizada

c) Desconcentrada

6.5.1.) Meios de execução

a) Direta

b) Indireta

Desconcentrada: Tem meio de execução direto. A administração divide sua competência em órgãos para seu melhor funcionamento.

Centralizada: Meio de execução direto: Realização da atividade pelos próprios órgãos e agentes da administração pública. Podem também ser realizadas com o auxílio de particulares ou pessoalmente pelo estado.

Descentralizada: Quando o poder público transfere a execução dos serviços. Pode ser indireto por:

a)     Outorga: quando o serviço é transferido para pessoas jurídicas criadas pelo estado. Ex: Criação de uma Autarquia.

É o que ocorre com as autarquias, fundações públicas, associações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. A remuneração paga pelo usuário ao prestador tem natureza de taxa. A responsabilidade pela reparação de danos decorrentes da prestação de serviços outorgados é objetiva e direta do prestador, e não da Administração direta. Porém, o Estado responde subsidiariamente pelo valor da indenização na hipótese de o orçamento da autarquia, fundação, associação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista não serem suficientes para suportar o montante indenizatório. Exemplo de prestação indireta por outorga: serviço postal exercido pela Empresa de Correios e Telégrafos.” – Alexandre Mazza

b)     Delegação: quando o serviço é realizado após regular licitação, por meio de concessionários ou permissionários, em ambos os casos, é necessária lei específica autorizando.

“prestação indireta por delegação: é realizada, após regular licitação, por meio de concessionários e permissionários, desde que a deleção tenha previsão em lei específica (concessão) ou autorização legislativa (permissão). Prestação indireta por delegação só pode ocorrer em relação a serviços públicos uti singuli.  Responsabilidade por danos causados a usuários ou terceiros em razão da prestação do serviço é direta e objetiva do concessionário ou permissionário, respondendo o Estado somente em caráter subsidiário. Nota -se, portanto, que as regras aplicáveis ao serviço delegado continuam sendo de direito público. A remuneração paga pelo usuário tem natureza jurídica de tarifa ou preço público. Exemplos de prestação indireta por delegação: rodovia dada em concessão, transporte aéreo de passageiros, telefonia fixa e radiodifusão sonora (rádios) ou de sons e imagens (emissoras de televisão). Em nenhuma hipótese, porém, a delegação transfere o poder de fiscalizar a prestação do serviço, prerrogativa esta que sempre permanece nas mãos do poder concedente.”

6.6 DELEGAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Pode ser por: Concessão*, Permissão* ou Autorização.

“Concessão: É uma espécie de contrato administrativo através da qual transfere-se a execução de serviço público para particulares, por prazo certo e determinado. Os prazos das concessões são maiores que os dos contratos administrativos em geral. Ex: 40; 50 e 60 anos.

O Poder Público não poderá desfazer a concessão sem o pagamento de uma indenização, pois há um prazo certo e determinado. Assim, a concessão não é precária (não pode ser desfeita a qualquer momento).

Permissão: É o ato administrativo precário através do qual o Poder Público transfere a execução de serviços públicos a particulares. Quando excepcionalmente confere-se prazo certo às permissões são denominadas pela doutrina de permissões qualificadas (aquelas que trazem cláusulas limitadores da discricionariedade).

O Poder Público poderá desfazer a permissão sem o pagamento de uma indenização, pois não há um prazo certo e determinado. Assim a permissão é precária (pode ser desfeita a qualquer momento).

Quanto a definição das concessões a doutrina é unânime. Já quanto às permissões há quem sustente que são modalidades de contrato administrativo, não havendo diferença entre concessões e permissões com fundamento em três artigos da Constituição. “A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e sua prorrogação…” (art. 175, parágrafo único, I da CF); “O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial” (art. 223, §4º da CF). O cancelamento é cláusula de reserva judicial, uma exceção a auto-executoriedade; E ainda o artigo 223, §5º da Constituição Federal dispõe que “o prazo da concessão ou permissão será de 10 anos para as emissoras de rádio e de 15 (quinze) anos para as de televisão”.

Na 1fase do concurso público não há dúvida em dizer que concessão é contrato e permissão é ato. Já na 2a fase é melhor dizer que a concessão é contrato e permissão é ato, mas há quem sustente diferentemente, apresentando a tese acima.”

Previsão Legal:

LEI 8987/95: Concessão Comum.

LEI 11.079/04 Concessão Especial.

A permissão tem previsão na lei 8987/95, artigo 2º IV e artigo 40º.

Autorização não tem previsão específica.

6.6.1) CONCESSÃO COMUM

Encontra-se no artigo 2º, II da Lei 8987/95:

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

 II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

Analisando o artigo, é possível observar que se trata de um contrato administrativo regulado pela lei 8666/93, por meio do qual a administração concede, mediante prazo determinado (1 a 45 anos), e mediante licitação na modalidade específica concorrência. Pode conceder à pessoas jurídicas ou a consórcio de empresas (e não pessoas físicas), avaliando se as mesmas tem capacidade para desenvolvimento deste serviço, ou seja: qualificação jurídica, financeira e técnica. Ao assinar o contrato de serviço, a concessionária assume os eventuais prejuízos (riscos) desta prestação. Em regra sobre a forma de tarifa.

A lei 9074/95 estabelece que para a concessão de serviços públicos é necessária a autorização legislativa – de regra. Excepcionalmente: Saneamento básico, limpeza urbana, e os definidos pela CF estadual, Distrital e municipal.

6.6.1.1) RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA

                Se pela prestação de serviços houver prejuízos a terceiros, responde a concessionária, de forma objetiva, nos termos do artigo 37, §6º da CF:

§ 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A jurisprudência tem entendido que quando se tratar do usuário do serviço, a responsabilidade será sempre objetiva.

“Regra: É o permissionário e o concessionário que respondem pelos prejuízos causados a terceiros, mesmo que tenha havido uma má fiscalização do Poder Público.

“Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários, ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade” (art. 25 da Lei 8987/95).

“A delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (art. 2º, II da Lei 8987/95).

 “A delegação, a titulo precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco” (art. 2º, IV da Lei 8987/95).

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos caos de dolo ou culpa” (art 37 §6º da CF). Trata-se de responsabilidade objetiva.

Exceção: O Poder Público pode ser chamado a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças das concessionárias ou permissionárias) e não solidário.”

6.6.2) CONCESSÃO ESPECIAL

A Lei 11.079/2004 trouxe uma nova espécie de concessão de serviço e de obra pública – as Parcerias Público-Privadas. O contrato de Parceria Público-Privada é uma modalidade especial de contrato de concessão, pois a lei impõe regras específicas às características gerais trazidas pela legislação anterior.De acordo com o artigo 2º da referida lei, a Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

 Formas:

a)     Administrativa: A administração deve ser usuária direta ou indireta dos serviços públicos prestados. Ex.: concessão para remoção de lixo, construção de um Centro Administrativo, presídios, etc.

Lei 11.079/2004: Art. 2º, § 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

b)     Patrocinada: é uma concessão comum em que há a presença de recurso público obrigatoriamente. Ou seja, o Estado tem que bancar parte do investimento. Assim, tem-se a tarifa do usuário, mais o recurso público. Exemplo: construção de rodovias, Concessão de uma Linha de Metrô, estacionamento subterrâneo, etc.

Lei 11.079/2004: Art. 2º, § 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver,adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

* Obs: É importante chamar a atenção que o § 3º do artigo 2º apregoa no sentido de que não constitui parceria público-privada a concessão comum. Além disso, o mesmo dispositivo define concessão comum como sendo a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987/95, que não envolve contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Lei 11.079/2004: Art. 2º, § 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

A responsabilidade civil seria partilhada, tanto entre o estado, quanto entre a prestadora de serviço público. Também, não é admitida concessão com valor inferior a vinte milhões de reais. Seu prazo é de 5 a 35 anos.

6.6.1.1) FORMAS DE EXTINÇÃO DA CONCESSÃO

Art. 35. Extingue-se a concessão por:

        I – advento do termo contratual;

        II – encampação;

        III – caducidade;

        IV – rescisão;

        V – anulação; e

        VI – falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

a)     Advento do termo contratual: É uma forma de extinção dos contratos de concessão por força do término do prazo inicial previsto. Esta é a única forma de extinção natural.

b)     Encampação: É uma forma de extinção dos contratos de concessão, mediante autorização de lei específica, durante sua vigência, por razões de interesse público.  Tem fundamento na supremacia do interesse público sobre o particular.

  O poder concedente tem a titularidade para promovê-la e o fará de forma unilateral, pois um dos atributos do ato administrativo é a auto-executoriedade.  O concessionário terá direito à indenização.

“Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização na forma do artigo anterior” (art. 37 da Lei 8987/95).

c)      Caducidade:Caducidade é uma forma de extinção dos contratos de concessão durante sua vigência, por descumprimento de obrigações contratuais pelo concessionário.O poder concedente tem a titularidade para promovê-la e o fará de forma unilateral, sem a necessidade de ir ao Poder Judiciário. O concessionário não terá direito a indenização, pois cometeu uma irregularidade, mas tem direito a um procedimento administrativo no qual será garantido contraditório e ampla defesa.

“A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração da caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes” (art. 38 da Lei 8987/95).

“A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa” (art. 38, §2º da Lei 8987/95); “Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no §1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões e para o enquadramento nos termos contratuais” (art. 38, §3º da Lei 8987/95). “Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo” (art. 38, §4º da Lei 8987/95).

“Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária” (art. 38, §6º da Lei 8987/95).

d)     Recisão: Rescisão é uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por descumprimento de obrigações pelo poder concedente. O concessionário tem a titularidade para promovê-la, mas precisa ir ao Poder Judiciário. Nesta hipótese, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados até decisão judicial transitada em julgado (art. 39, parágrafo único da Lei 8987/95).

 “O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim” (art. 39 da Lei 8987/95).

O artigo 78 da Lei 866/93 traz motivos que levam à rescisão do contrato, tais como: XV- Atraso superior a 90 dias do pagamento devido pela Administração, decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XIV- Suspensão da execução do serviço público pela Administração Pública por prazo superior a 120 dias, sem a concordância do concessionário, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra.

O artigo 79 da Lei 8666/93 prevê três formas de rescisão dos contratos administrativo, sendo elas: Rescisão por ato unilateral da Administração; Rescisão amigável, Rescisão judicial. Entretanto, na lei de concessão é diferente, existindo apenas uma forma de rescisão do contrato, ou seja, aquela promovida pelo concessionário no caso de descumprimento das obrigações pelo poder concedente.

e)      Anulação: Anulação é uma forma de extinção os contratos de concessão, durante sua vigência, por razões de ilegalidade.

Tanto o Poder Público com o particular podem promover esta espécie de extinção da concessão, diferenciando-se apenas quanto à forma de promovê-la. Assim, o Poder Público pode fazê-lo unilateralmente e o particular tem que buscar o poder Judiciário. (súmula 473 do STF)

6.6.3) PERMISSÃO

Lei 8987/95: Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

A principal forma de distinção de concessão e permissão é justamente a de que a concessão tem natureza contratual e a permissão é ato unilateral, discricionário e precário, sendo, portanto, despida de qualquer contratualidade.

Celso Antônio Bandeira de Mello define a permissão de serviço público como “o ato unilateral e precário,intuitu personae, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço e sua alçada, proporcionando, à moda do que faz na concessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários” e ainda “o Estado, em princípio, valer-se-ia da permissão justamente quando não desejasse constituir o particular em direitos contra ele, mas apenas em face de terceiros. Pelo seu caráter precário, caberia utilizá-la normalmente, quando o permissionário não necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do serviço ou quando poderia mobilizar, para diversa destinação e sem maiores transtornos, o equipamento utilizado ou, ainda, quando o serviço não envolvesse implantação física de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionário fossem compensáveis seja pela extrema rentabilidade do serviço, seja pelo curtíssimo prazo em que se realizaria a satisfação econômica almejada.” Precariedade significa que tanto o ato é revogável a qualquer tempo pela iniciativa da Administração Pública, quanto outorga sem estabelecimento de prazo e revogável, a qualquer tempo pela Administração, sem direito a indenização.

Vistas estas características iniciais da permissão, indiquemos, ainda, outras também presentes:

precariedade no ato e delegação;

natureza contratual adesiva (contrato de adesão);

revogabilidade unilateral pelo poder concedente;

possibilidade de a permissão ser feita a pessoa física, o que não está previsto para a concessão;

a possibilidade de que o serviço público seja precedido de obra pública está prevista somente para os casos de concessão haja vista a incompatibilidade do instituto da permissão para obras públicas.

6.6.4) DIFERENÇAS ENTRE CONCESSÃO E PERMISSÃO

  • A concessão é estável, enquanto a permissão pé precária.
  • A concessão só pode ocorrer na modalidade licitatória concorrência, enquanto a permissão sobre qualquer modalidade.
  • Na concessão não pode haver pessoa física, na permissão sim.

6.6.5) AUTORIZAÇÃO

Nem toda doutrina entende que é delegação de serviço público. A CF em seu artigo 21 dispõe:

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais.

Autorização é um ato administrativo discricionário, unilateral, e precário, através do qual à administração pública faculta ao terceiro interessado à prestação de serviços públicos.

A doutrina apresenta como casos possíveis, o artigo 21, XI e XII da CF e para serviços de menor importância, ou até mesmo os de urgência.

Art. 21. Compete à União:

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens e demais serviços de telecomunicações;

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;

 b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

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